一、問(wèn)題的提出
作為本輪國(guó)有企業(yè)深化改革綱領(lǐng)性文件的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》（中發(fā)〔2015〕22號(hào)）提出，在國(guó)有企業(yè)推行職業(yè)經(jīng)理人制度，實(shí)行內(nèi)部培養(yǎng)和外部引進(jìn)相結(jié)合，并對(duì)國(guó)有企業(yè)經(jīng)理層成員進(jìn)行任期制和契約化管理，嚴(yán)格任期管理和目標(biāo)考核。該舉措旨在深化改革國(guó)有企業(yè)干部管理機(jī)制，在引入與培養(yǎng)高水平經(jīng)營(yíng)管理人才的同時(shí)，實(shí)行企業(yè)目標(biāo)管理，并打破過(guò)去國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部“能上不能下”的弊端。在此背景下，國(guó)有企業(yè)開(kāi)始“動(dòng)真格”，解聘不合格、不達(dá)標(biāo)的高級(jí)管理人員已逐漸成為常態(tài)而不再新鮮。但是，由此造成的爭(zhēng)議糾紛也逐漸出現(xiàn)。
實(shí)踐中，無(wú)論是否簽署勞動(dòng)合同，高級(jí)管理人員除與國(guó)有企業(yè)具有聘任關(guān)系外，由于其一般專職服務(wù)于履職的國(guó)有企業(yè)并在該企業(yè)領(lǐng)酬，受該企業(yè)規(guī)章制度約束，故大多與國(guó)有企業(yè)同時(shí)具有（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系，受《勞動(dòng)合同法》規(guī)制與保護(hù)。[注1]那么，國(guó)有企業(yè)應(yīng)如何免去高級(jí)管理人員職務(wù)？免去職務(wù)后其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除或終止呢？如何準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)并妥善應(yīng)對(duì)前述相關(guān)問(wèn)題，是合規(guī)推進(jìn)任期制與目標(biāo)責(zé)任制并暢通國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部退出通道的關(guān)鍵。對(duì)此，筆者結(jié)合法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)案例，探析如下，以供參考。
二、相關(guān)實(shí)務(wù)問(wèn)題分析
國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員具有國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部、（副）總經(jīng)理以及勞動(dòng)者等多重身份屬性，分別適用國(guó)資監(jiān)管政策文件、《公司法》和《勞動(dòng)合同法》，故國(guó)有企業(yè)在免除高級(jí)管理人員職務(wù)和解除或終止與之的勞動(dòng)合同時(shí)，也需相應(yīng)考量前述規(guī)定。
(一) 從國(guó)資管理和《公司法》角度如何免去高級(jí)管理人員職務(wù)？
首先，從程序上而言，一般是有權(quán)的國(guó)資監(jiān)管部門或上級(jí)單位按干部人事管理和“三重一大”的制度對(duì)高級(jí)管理人員作出免職決定后，由高級(jí)管理人員履職的企業(yè)按《公司法》和公司章程作出決議進(jìn)行貫徹，并辦理必要的工商變更登記手續(xù)。司法實(shí)踐中，法院一般也會(huì)重點(diǎn)關(guān)注免職程序的合規(guī)性。
其次，從實(shí)體上而言，免去國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員職務(wù)的原因是很多的，既可能是正常調(diào)任，也可能是因高級(jí)管理人員考核不達(dá)標(biāo)、存在違規(guī)違紀(jì)情形，或者其他原因，但不存在法定強(qiáng)制的理由。其中，按《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司董事會(huì)有權(quán)決定聘任和解聘總經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。據(jù)此，結(jié)合主流司法觀點(diǎn)，公司與高級(jí)管理人員屬于委任關(guān)系，公司具有任意解聘權(quán)，故國(guó)有企業(yè)可按《公司法》和公司章程規(guī)定的程序作出決定直接免去高管管理人員職務(wù)，而不需要說(shuō)明理由，法院一般也不實(shí)質(zhì)審查免職的理由。比如，在“（2017）粵民申6163、6164號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，曾某主張Z公司公司無(wú)故解聘其副總經(jīng)理職務(wù)并克扣其崗位工資，并以此為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和補(bǔ)足工資等，但Z公司公司作為國(guó)有企業(yè)，其必須執(zhí)行上級(jí)主管部門黨委會(huì)議的決議，如曾某對(duì)解聘其副總經(jīng)理的職務(wù)有異議，應(yīng)通過(guò)正常的組織關(guān)系或渠道解決。
最后，值得注意的是，國(guó)有企業(yè)當(dāng)前對(duì)高級(jí)管理人員實(shí)行契約化管理，一般會(huì)與高級(jí)管理人員簽署聘任合同，約定將根據(jù)目標(biāo)考核結(jié)果兌現(xiàn)績(jī)效與獎(jiǎng)勵(lì)，升降職務(wù)乃至解聘。在此情況下，國(guó)有企業(yè)的任意解聘權(quán)可能會(huì)受到聘任合同限制，如沒(méi)有證據(jù)證明發(fā)生聘任合同約定的解聘情形而徑行對(duì)高級(jí)管理人員免職，存在被認(rèn)定為違約并承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。比如，在“（2018）蘇民申4017號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，Y公司于2015年7月15日解除與顧某之間的聘用協(xié)議，并不符合《聘用協(xié)議》中三年未能完成董事會(huì)制定的目標(biāo)收入的約定，故Y公司解聘顧某，應(yīng)就該行為導(dǎo)致顧某的損失即被提前解聘的預(yù)期工資差額承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，國(guó)有企業(yè)實(shí)行契約化管理，如約定不慎，反而將增大自身風(fēng)險(xiǎn)。
(二) 從《勞動(dòng)合同法》角度如何解除或終止與高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同？
雖然司法實(shí)踐中許多法院已提出高級(jí)管理人員與其他員工的工作方式、議價(jià)能力、管理模式等并不相同，故在一些特殊情況下其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)有所不同，但現(xiàn)行《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》仍未明確將公司高級(jí)管理人員與高級(jí)管理人員以外的員工進(jìn)行區(qū)別立法。因此，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系的高級(jí)管理人員理論上也受到《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的同等保護(hù)，對(duì)事關(guān)勞動(dòng)者重大權(quán)益的勞動(dòng)合同解除、終止適用條件與程序上，也是如此。眾所周知，《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件和終止勞動(dòng)合同實(shí)行嚴(yán)格的法定原則，即無(wú)法律法規(guī)明確規(guī)定的條件，用人單位不得單方解除或終止勞動(dòng)合同。
(三) 將高級(jí)管理人員免職時(shí)其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除？
如前文分析，現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)企業(yè)將高級(jí)管理人員免職后其勞動(dòng)合同的解除問(wèn)題并無(wú)明確規(guī)定。那么，企業(yè)將高級(jí)管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除？司法實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議：
1. 將高級(jí)管理人員免職并不導(dǎo)致其勞動(dòng)合同同時(shí)解除
一部分法院認(rèn)為，免去高級(jí)管理人員職務(wù)與解除勞動(dòng)合同分別受《公司法》和《勞動(dòng)合同法》規(guī)制，企業(yè)將高級(jí)管理人員免職并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除。比如，“（2015）滬二中民三（民）終字第747號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，公司基于勞動(dòng)法享有的解雇權(quán)與其基于公司法享有的對(duì)高級(jí)管理人員的解聘權(quán)雖有牽連，但并不沖突。董事會(huì)依公司法聘用或解聘高級(jí)管理人員應(yīng)視為系對(duì)相關(guān)崗位的人事安排，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)，但要以高級(jí)管理人員嚴(yán)重失職、嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由作出解除勞動(dòng)合同決定，應(yīng)舉證證明方可。此外，在“（2017）粵民申6163、6164號(hào)”、“（2020）贛02民終146號(hào)”等案件中，案涉國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員雖被免去職務(wù)，但其勞動(dòng)合同也未被認(rèn)定同時(shí)解除。
2. 將高級(jí)管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同解除
另一部分法院認(rèn)為，高級(jí)管理人員與其他普通員工不同，其與公司建立勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)是基于《公司法》下的聘任關(guān)系，不能完全按普通員工的邏輯認(rèn)定其勞動(dòng)合同的解除。比如，在“（2015）海南二中民一終字第1091號(hào)”一案中，丁某主張Y市城市建設(shè)投資有限公司違法解除勞動(dòng)合同，但法院認(rèn)為，Y市人民政府于2009年5月19日發(fā)布通知任命丁某為Y市城市建設(shè)投資有限公司副總經(jīng)理，后于2013年4月1日發(fā)布通知解聘其職務(wù)，丁某與Y市城市建設(shè)投資有限公司勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)自2009年5月19日起至2013年4月1日止。不過(guò)，該案判決文書對(duì)2013年4月1日這個(gè)節(jié)點(diǎn)究竟是解除或終止勞動(dòng)合同并未明確，也未提出令人信服的依據(jù)和說(shuō)理。
此外，在“（2020）最高法民再50號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，孫某為W公司董事長(zhǎng)、法定代表人，與公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但在2018年2月，W公司免除了孫某董事長(zhǎng)、法定代表人職務(wù)，且未再安排孫某從事其他工作，孫某與W公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)相應(yīng)解除，以防止公司因經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要而無(wú)因解除董事、法定代表人職務(wù)的同時(shí)，卻不得不背負(fù)沉重的、難以擺脫的勞動(dòng)合同負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，雖然該案的孫某系董事長(zhǎng)而非高級(jí)管理人員，但其邏輯類似，可資參考。
綜上，筆者認(rèn)為，認(rèn)定高級(jí)管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同相應(yīng)解除雖然存在一定的合理性，但從現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)看缺乏明確依據(jù)，并非司法主流觀點(diǎn)，這類相關(guān)案例可作為國(guó)有企業(yè)事后應(yīng)對(duì)勞動(dòng)仲裁、訴訟的參考，但在事前處理類似問(wèn)題上需更加謹(jǐn)慎。
(四) 將高級(jí)管理人員免職后的勞動(dòng)關(guān)系如何處理？
前文已述，按現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定，將高級(jí)管理人員免職一般并不導(dǎo)致其勞動(dòng)合同同時(shí)解除，如高級(jí)管理人員在被免職的同時(shí)存在用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，國(guó)有企業(yè)作為用人單位自無(wú)困擾，但此時(shí)如并不存在用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，國(guó)有企業(yè)下一步該如何處理？司法實(shí)踐中有如下典型情況可資參考：
1. 高級(jí)管理人員被免職后“長(zhǎng)期兩不找”的，視為協(xié)商解除勞動(dòng)合同
在“（2020）贛02民終146號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，李某自2017年5月31日被解聘副經(jīng)理職務(wù)后，雖然T公司未安排工作，確有不當(dāng)，但李某在較長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)也未向T公司表達(dá)工作要求，可以推定李某以此方式表達(dá)了解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的意愿，同樣，T公司長(zhǎng)期未安排李某工作，并向李某寄送了《解除勞動(dòng)合同通知書》，故根據(jù)李某被解聘后雙方的行為表現(xiàn)，可認(rèn)定本案勞動(dòng)關(guān)系的解除系協(xié)商解除，T公司應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2. 高級(jí)管理人民被免職且勞動(dòng)合同期限屆滿后繼續(xù)工作的，可隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系
在“（2010）粵高法審監(jiān)民提字第82號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。本案陳某于1996年7月1日與X公司簽訂勞動(dòng)合同，2001年4月30日期滿后，雙方一直未就續(xù)訂勞動(dòng)合同達(dá)成一致，故X公司于2002年單方解除與陳某的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有違反法律規(guī)定。對(duì)于此案，筆者認(rèn)為有如下三點(diǎn)需注意：
首先，前述《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》雖然現(xiàn)已廢止，但其第十六條已被現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三十四條所吸納，故仍可適用。
其次，《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，如國(guó)有企業(yè)在被免職的高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同期限屆滿后一年內(nèi)未與之續(xù)訂的，則應(yīng)視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，如“（2019）川民申2974號(hào)”一案的法院就持此觀點(diǎn)。在此情況下，國(guó)有企業(yè)不能再直接引用《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三十四條提出終止勞動(dòng)關(guān)系。
最后，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條、第八十二條規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，否則，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。對(duì)此，在“（2020）川01民終10512號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條并沒(méi)有免除在此情形下用人單位根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定的，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的法定義務(wù)。因此，如國(guó)有企業(yè)作為用人單位在被免職的高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同期限屆滿一個(gè)月后才行使隨時(shí)終止權(quán)，將面臨支付雙倍工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。
3. 如暫無(wú)依據(jù)單方解除或終止勞動(dòng)合同，可對(duì)高級(jí)管理人員合理調(diào)崗調(diào)薪
在“（2017）粵民申6163、6164號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，Z公司作為國(guó)有企業(yè)，在解聘曾某的副總經(jīng)理職務(wù)后，根據(jù)公司實(shí)際情況和曾某的工作經(jīng)歷將其工作崗位調(diào)整為風(fēng)控部副經(jīng)理并重新核發(fā)其績(jī)效工資并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，國(guó)有企業(yè)雖然有權(quán)將高級(jí)管理人員免職，但高級(jí)管理人員同時(shí)為公司員工，如暫無(wú)依據(jù)單方解除或終止勞動(dòng)合同，可對(duì)高級(jí)管理人員調(diào)崗調(diào)薪，崗位安排上可調(diào)整為經(jīng)營(yíng)管理層外的中基層崗位，且宜將公司經(jīng)營(yíng)需要與被免職的高級(jí)管理人員個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、能力結(jié)合考慮，確保調(diào)整相對(duì)具有合理性。
值得注意的是，如高級(jí)管理人員還兼任中層管理職務(wù)時(shí)，需謹(jǐn)慎調(diào)崗。比如，在“（2020）桂12民終795號(hào)”一案中，R公司聘任趙某為公司副總經(jīng)理兼辦公室主任，但之后R公司免去趙某的公司副總經(jīng)理兼辦公室主任職務(wù)，并將趙某調(diào)整到城區(qū)中隊(duì)任庫(kù)房管理員。對(duì)此，法院認(rèn)為，R公司沒(méi)有為趙某提供《勞動(dòng)合同書》約定的勞動(dòng)條件（即繼續(xù)任命趙某為公司高層管理人員），并在沒(méi)有與趙某協(xié)商一致的情況下調(diào)整其為城區(qū)中隊(duì)庫(kù)房管理員，構(gòu)成違法。對(duì)于此案，筆者認(rèn)為，其裁判值得商榷，趙某受聘擔(dān)任副總經(jīng)理、辦公室主任兩個(gè)職務(wù)，應(yīng)分別考量：
首先，公司基于《公司法》對(duì)高級(jí)管理人員享有的解聘權(quán)，與基于《勞動(dòng)合同法》原則上應(yīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致才能變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的義務(wù)之間應(yīng)有合理平衡，在公司已免去其高級(jí)管理人員職務(wù)后，如不允許公司單方合理調(diào)崗，將實(shí)質(zhì)剝奪公司對(duì)高級(jí)管理人員自主解聘權(quán)，還可能造成公司與勞動(dòng)者形成僵局，故應(yīng)允許公司對(duì)免職的高級(jí)管理人員單方合理調(diào)崗調(diào)薪，也有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部“能上能下”的改革目標(biāo)。
其次，如高級(jí)管理人員還兼任公司高級(jí)管理人員以外的其他中基層職務(wù)如辦公室主任，則該等職務(wù)的調(diào)整適用于勞動(dòng)法律法規(guī)，如未經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致或不存在其他規(guī)定用人單位可單方調(diào)崗的情形，不得隨意調(diào)整。
三、結(jié) 語(yǔ)
綜上，在國(guó)有企業(yè)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層實(shí)行任期制、契約化管理和打破領(lǐng)導(dǎo)干部“能上不能下”的改革背景下，由于高級(jí)管理人員具有多重身份屬性，在對(duì)其免職和解除、終止勞動(dòng)關(guān)系等方面存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)。為防范前述法律風(fēng)險(xiǎn)并做到合規(guī)管理，最終順利完成改革任務(wù)，需注意如下：
首先，對(duì)高級(jí)管理人員實(shí)行契約制的，既要簽署聘任合同，也要及時(shí)簽署勞動(dòng)合同，并合理設(shè)置聘用合同解聘條款，避免公司的無(wú)因解聘權(quán)受限。
其次，按程序?qū)⒏呒?jí)管理人員免職的同時(shí)，需謹(jǐn)慎直接解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)根據(jù)是否存在法定的用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，分不同情況處理，以避免被認(rèn)定違法解除或終止勞動(dòng)合同。
最后，如將高級(jí)管理人員免職后暫不存在法定的用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，可對(duì)其調(diào)崗調(diào)薪。其中，為提高調(diào)崗調(diào)薪的合理性與可操作性，可在勞動(dòng)合同、聘用合同均事先明確約定公司在將高級(jí)管理人員免職后有權(quán)如何調(diào)崗調(diào)薪。
注釋及參考文獻(xiàn):
[1] 在“（2018）蘇民申4017號(hào)”一案中，法院認(rèn)為，受公司董事會(huì)聘任的經(jīng)理級(jí)管理人員與公司間形成的系委任關(guān)系（委托合同關(guān)系），而非勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)依公司法及雙方之間的聘用合同調(diào)整，而非適用勞動(dòng)合同法調(diào)整。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)將高級(jí)管理人員排除在勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)范圍之外，既不利于高級(jí)管理人員合法權(quán)益的保護(hù)，也與現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定和主流司法觀點(diǎn)不符，故公司與高級(jí)管理人員成立的委任關(guān)系不應(yīng)排斥勞動(dòng)關(guān)系的存在。