近年來，不少國有企業(yè)采用競聘上崗方式在公司內(nèi)部選拔人才，在增加機(jī)構(gòu)活力的同時(shí)，也為員工提供了晉升的通道。通過競聘上崗既提供給企業(yè)一個(gè)發(fā)現(xiàn)人才和建立企業(yè)核心人才庫的契機(jī)，又給每位有才華者提供一個(gè)自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，也是企業(yè)獲取、保留和發(fā)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)人才的一個(gè)重要途徑和手段。2016年，國務(wù)院國資委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化中央企業(yè)勞動(dòng)用工與收入分配制度改革的指導(dǎo)意見》指出，建立與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)、與企業(yè)功能定位相配套的市場化勞動(dòng)用工和收入分配管理體系，構(gòu)建形成企業(yè)內(nèi)部管理人員能上能下、員工能進(jìn)能出、收入能增能減的機(jī)制。

但是由于競聘上崗涉及勞動(dòng)者崗位、薪酬、工作地點(diǎn)等的變更，極易激化勞資矛盾，引發(fā)集體爭議。筆者結(jié)合近期的勞動(dòng)人事咨詢，對競聘上崗過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，以便國有企業(yè)防范和規(guī)避。

案情簡介：2019年10月，某國有企業(yè)分公司C公司下發(fā)《競聘上崗工作方案》，依據(jù)該資料顯示：對公司部分崗位一般管理崗位采取綜合測試方式，包括筆試（占50%）和面試（占50%）兩種方式進(jìn)行，筆試和面試均委托外部人力資源公司組織實(shí)施，參加一般管理崗位競聘人員，綜合得分排名后三位的，公司結(jié)合實(shí)際情況研究分流方案。另規(guī)定未成功競聘人員、自愿放棄崗位競聘人員必須服從公司統(tǒng)一分流安置。根據(jù)《競聘申請表》顯示，員工A競聘前為財(cái)務(wù)核算崗，擬競聘崗位為稅務(wù)管理崗。另有員工B競聘該崗位，兩人資格審查結(jié)果均為“合格”。2019年11月，C公司下發(fā)《關(guān)于未被聘任人員分流安置的通知》，將競聘落選的員工A分流至公司下屬子公司，擔(dān)任付油監(jiān)護(hù)工作。但員工A不同意前往新崗位報(bào)到，從2019年11月底至今長期曠工。經(jīng)了解與員工A的勞動(dòng)合同是與C公司的總公司Z公司簽訂。

一、競聘方案的合法性

競聘一詞，通過查詢百度百科[注1]的定義，“是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物。競和聘是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。競爭是企業(yè)中的個(gè)人行為，聘任是企業(yè)的組織行為。競聘上崗是部分企業(yè)干部選拔的方式。員工可以平等參與崗位競聘，由企業(yè)組織考官進(jìn)行評審，經(jīng)過一系列測試，全面衡量選拔員工。”實(shí)踐中，往往存在兩種情形的競聘上崗：第一種是針對管理層人員的競聘選拔，聘期屆滿，在任人員全部卸任，重新公開競聘上崗；第二種是針對基層員工或特定崗位進(jìn)行競聘上崗。

通過對比司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為針對競聘上崗制度是否屬于《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的“有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)”，其區(qū)別主要是競聘者是否為公司管理層人員。

結(jié)合本案案情，C公司的競聘上崗屬于針對普通員工的競聘上崗，為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定履行民主協(xié)商及公示公告的法律程序才能保證競聘方案的合法性。

用人單位在操作競聘上崗時(shí)應(yīng)做到：

(一) 召開職工代表大會(huì)討論或聽取全體員工意見。如企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)和人員較多，可以采取各個(gè)機(jī)構(gòu)分別召開會(huì)議的方式聽取員工意見，同樣留存會(huì)議材料。應(yīng)當(dāng)保留員工自愿參加競聘上崗的記錄（如會(huì)議簽到表、參加者簽字的會(huì)議記錄、討論稿征求意見表等），必要時(shí)可進(jìn)行拍照、錄音錄像；

(二) 和工會(huì)或職工代表協(xié)商，并就協(xié)商結(jié)果形成書面意見書，由工會(huì)加蓋公章或職工代表簽字確認(rèn)。

(三) 向員工公示或告知。比較有效的告知形式有發(fā)放員工手冊、組織員工學(xué)習(xí)培訓(xùn)等。詳細(xì)說明競聘上崗成功與失利之后，對應(yīng)的工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)等事宜。

二、競聘后妥善安置落聘職工

競聘，重在“競”，要求所有申請者無論職位高低、資歷深淺，都站在同一起跑線上公平競爭。有競爭就會(huì)有成功和失敗，對于未任職者，競爭意味著機(jī)會(huì)，即使競聘失敗也不存在失去[注2]。但是一旦勞動(dòng)者競聘失敗，與用人單位發(fā)生勞動(dòng)爭議的概率非常高。

依據(jù)2016年最高法《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

現(xiàn)行法律并沒有禁止用人單位進(jìn)行公開競聘，但如涉及到變動(dòng)員工工作崗位以及工作地點(diǎn)等員工切身利益的事項(xiàng)，則最好應(yīng)與員工事先協(xié)商一致，否則如果侵害了員工利益，競聘行為極易被判定為無效，而公司以此為由解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的，則會(huì)被認(rèn)定為違法解除。

(一) 協(xié)商解除勞動(dòng)合同是解決落聘員工安置的第一選擇

《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同”。用人單位依照法律規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，只需要向勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如果被認(rèn)定為違法與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，則需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。

因此，雙方達(dá)成一致意見后解除勞動(dòng)合同更有利于緩解勞資矛盾，提高企業(yè)的管理效力，所以在處理勞動(dòng)者離職糾紛時(shí)，協(xié)商解除勞動(dòng)已經(jīng)成為大部分用人單位裁員的首選方案。用人單位在實(shí)行競聘上崗時(shí)，也可以與不參與競聘上崗的勞動(dòng)者或者落選勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系，從而降低法律風(fēng)險(xiǎn)。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)需要簽訂協(xié)商解除勞動(dòng)合同的協(xié)議。用人單位要把各種法律風(fēng)險(xiǎn)告知?jiǎng)趧?dòng)者，并保存好證明解除勞動(dòng)合同系雙方自愿行為的證據(jù)，用人單位應(yīng)當(dāng)妥善留存書面材料、電子郵件、短信、微信聊天記錄、錄音錄像等證據(jù)，避免勞動(dòng)者事后反悔。

(二) 勞動(dòng)者落聘后拒接用人單位分流安置方案，未到崗，是否構(gòu)成“曠工”或“嚴(yán)重違紀(jì)”？

結(jié)合本案案情，員工G在落聘后不同意單位的分流安置方案，一直不去新的崗位報(bào)到，該行為是否屬于“曠工”或“嚴(yán)重違紀(jì)”？

因?yàn)閲衅髽I(yè)在員工任用上具有很強(qiáng)的行政色彩，處于相對比較強(qiáng)勢的地位，在涉及到解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)，面臨當(dāng)事員工上訪、訴訟時(shí)，企業(yè)通常處于比較被動(dòng)的地位。實(shí)踐對于該問題也存在不同看法：

以曠工之名行使合同解除權(quán)需要基于兩個(gè)重要前提：第一、崗位調(diào)整是合法合理的，有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性及合法性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。第二、員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：職工在正常工作日不請假或請假未批準(zhǔn)的缺勤行為。

所以，對于員工競聘落選后不服從調(diào)崗，而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議過程中，用人單位有義務(wù)對競聘方案的合理性及合法性進(jìn)行舉證，尤其是競聘方案的合理性內(nèi)容，如：競聘落選調(diào)崗后，崗位性質(zhì)變化不大、待遇沒有降低、工作地點(diǎn)符合勞動(dòng)合同約定等。

三、結(jié) 論

公開招聘和競聘上崗是國有企業(yè)獲取優(yōu)質(zhì)人力資源的重要手段，其操作規(guī)程的規(guī)范與否，直接影響到其效果及意義。[注3]因此，國有企業(yè)在實(shí)施競聘上崗的過程中應(yīng)當(dāng)通盤考慮，完善競聘文件和流程的合法性與合理性，做到“科學(xué)、合法、公平、公正、公開”，實(shí)現(xiàn)人崗匹配，并以此為契機(jī)帶動(dòng)其他考核機(jī)制的改革。

注釋及參考文獻(xiàn):

[1] 百度百科“競聘上崗”。

[2] 陳敏.已公示的競聘規(guī)則對應(yīng)聘者有約束力[J].人民司法,2019年,17:56.

[3] 楊柳;盧吉波.國企高管公開招聘、競聘上崗模式探索[J].管理實(shí)務(wù),2011,11:71-72.