目 錄
一、問題的提出
二、主要法律責任與風險
三、風險防范建議
一、問題的提出
(一) 國有外部董事、兼職董事的概況
國有董事[注1]是指受國家出資機構或國有股東（以下統稱“委派單位”）委派[注2]并按規定程序履職的董事。一般而言，國有董事按其履職的國有企業級別和是否為兼職一般可作如下分類：
1. 就國家出資企業的董事而言，主要分為外部董事和內部董事。其中，前者是國資監管機構為優化國家出資企業董事會決策并實現監督制衡，統一選聘管理并委派至國家出資企業的專業董事，特點是其不得在履職企業承擔除董事、董事會專門委員會委員以外的其他崗位職責，以保證其獨立性，與上市公司的獨立董事較為類似[注3]。后者是指除擔任董事以外，在履職企業兼任其他經營管理崗位的董事，特點是其本職就在履職企業。
2. 就國家出資企業下屬各級國有企業的國有董事而言，主要分為兼職董事和專職董事。其中，前者是指僅在履職企業兼任董事，其在委派單位或其關聯企業具有本職工作的董事。后者是指在履職企業專職擔任董事，一般還在履職企業兼任其他經營管理職務的董事。
在國資監管政策和國企治理實踐中，前述兩種分類對于國有董事的管理、職責與履職方式等多個方面具有重大影響，故不同類別董事的責任風險特點具有明顯不同：相對于國有內部董事、專職董事，國有外部董事、兼職董事濫用職權、故意違反法律法規和公司章程的情況一般較少，國有外部董事、兼職董事面臨的更多是失職風險和被動承擔責任的風險。
但是，從法律法規和國資監管政策看，對國有外部董事、兼職董事的責任追究并未明確區別對待，基于多種主客觀因素，實踐中國有外部董事、兼職董事的法律責任風險被嚴重忽視，很多國有董事尤其是國有兼職董事可能認為，自己是受國有股東委派并根據國有股東意見行權，就是去開幾次會，只需要對委派單位負責，故可以超脫于責任，但實際并非如此。因此，明確國有外部董事、兼職董事的主要法律責任風險，并采取風險防范措施就顯得尤為重要。
(二) 國有外部董事、兼職董事存在法律責任風險的主要原因
1. 信息不對稱對履職造成障礙
由于國有外部董事、兼職董事一般未實質參與履職企業的日常經營管理，受各種主客觀因素制約，信息不對稱的情況可能較為嚴重，對其及時、正確履職造成一定的障礙。
2. 履職能力難以匹配董事職責要求
在當前國有企業治理改革、混合所有制改革以及對外投資并購等工作如火如荼的背景下，董事會變得越發重要，隨之引出的是國有企業高素質的董事（后備）人才缺口較大的問題：一方面，雖然國有外部董事一般具有經營管理或某專業領域的經驗，但實踐中仍存在與其履職企業所在行業、專業不匹配的問題，且按照《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》，國有獨資、全資公司要全面建立外部董事占多數的董事會，外部董事的決策風險明顯增大。另一方面，由于條件制約，一些委派單位可能將中層管理干部甚至基層年輕員工委派至下屬企業擔任董事，出現了“娃娃董事”的情況[注4]。在以上情況下，國有外部、兼職董事自身的履職能力、專業能力往往難以匹配相應董事職責的要求，即使想要要做到勤勉盡責，也往往力不從心。
3. 履職意愿與風險意識不足
在國有企業人員兼職不兼薪的原則性要求和國有企業加強違規經營投資責任追究的背景下，國有兼職董事不僅缺乏足夠激勵主動切實做好兼職董事工作，而且為防控自身決策風險，多不愿意接受獨立行權的授權，故其在行權上基本處于被動的同時，對自身作為董事的法律責任風險的認識與相應的風險防控意識也不夠。
4. 對委派單位負責與對履職企業負責可能發生沖突
實踐中，雖然國有外部董事一般具有較大范圍獨立行權的權利，但仍需受國有監管機構管理，并要維護國有監管機構作為股東的權益。另一方面，國有股東基于重大事項風險管控和兼職董事行權能力有限，以及兼職董事自身意愿等因素，對其委派的國有兼職董事一般不會授予其獨立行權的權利，對履職企業的董事會議案往往要求國有兼職董事報國有股東決策后，由國有兼職董事根據其決策結果行權表決。不過，如委派單位決策失誤、要求進行不公允的關聯交易或者存在其他利益沖突的情況時，無論是獨立行權的國有外部董事，還是非獨立行權的國有兼職董事，對委派單位負責與對履職企業負責可能會發生沖突，進而出現國有兼職董事需要承擔責任的風險。
5. 相關國資監管規定和法律在追責方面并未對國有外部董事、兼職董事進行區別對待，其應獨立承擔法律責任
首先，在國資監管規定方面，《企業國有資產法》第七十一條規定：“國家出資企業的董事、監事、高級管理人員有下列行為之一，造成國有資產損失的，依法承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法給予處分?！憋@然，作為國資監管的法律依據的《企業國有資產法》對各種董事并未區別對待。同時，國家有關國資改革文件在對董事追責的問題上也未作實質性的區別對待，比如《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2015〕22號）提出，要強化對董事的考核評價和管理，對重大決策失誤負有直接責任的要及時調整或解聘，并依法追究責任。再比如，《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）提出，董事應當出席董事會會議，對董事會決議承擔責任，董事會決議違反法律法規或公司章程、股東會決議，致使公司遭受嚴重損失的，應依法追究有關董事責任。
其次，就民商事法律層面，由于國有外部董事、兼職董事的分類只是國資監管和實踐的產物，《民法典》《公司法》等也未作區別對待。
最后，雖然委派單位作為股東具有選擇公司管理者的權利，并基于聘用關系、勞動關系等因素對其委派的國有外部董事、兼職董事具有實際管理權，但從《民法典》《公司法》等民商事法律角度看，對于委派單位與國有外部董事、兼職董事的關系，“（2016）陜民終255號”一案的法院認為：按公司章程規定，雖然公司的董事由股東委派，但公司股東沒有管理公司董事的法定職責，公司董事亦沒有對向公司股東負責的法定義務，公司董事亦只對公司承擔忠誠義務和勤勉義務，故股東對其委派的董事損害公司利益不應承擔責任。在“（2021）晉05民終883號”一案中，法院進一步提出：本案上訴人的董事長及部分董事雖系被上訴人推薦、委派，但上述人員成為上訴人的董事長及董事后，受到上訴人《章程》及內部規定管理和制約，其參加公司經營管理均系個人履職行為，即使未盡到忠實勤勉義務，也應依法追究其個人責任。此外，“（2018）京0106民初9492號”一案的法院也持類似觀點：如董事給公司造成損失的，應由董事而非委派該董事任職的股東承擔賠償責任。
綜上，筆者認為，相關國資監管規定和法律在追責方面并未對國有外部董事、兼職董事進行區別對待，國有外部董事、兼職董事依法對履職企業具有忠實勤勉義務，一旦違反，對于依法應承擔的法律責任，國有外部董事、兼職董事并不能以自身是受委派單位委派履職而主張減免。
(三) 向國有外部董事、兼職董事追責的主體多樣
前文已述，國有外部董事、兼職董事與其他董事一樣，也是《公司法》規定的董事，對公司具有忠實勤勉義務，否則，將面臨被追責的風險。由于國資與其他所有制企業共同持股的企業越來越多，客觀上造成可能向國有外部、兼職董事追責的主體增多。那么究竟哪些主體可能向國有外部董事、兼職董事追責？結合《公司法》等法律法規對董事法律責任的相關規定，主要包括如下：
1. 國有監管機構和國有股東；
2. 履職的企業，尤其是民營股東控股的履職企業；
3. 履職企業的債權人；
4. 履職企業的其他股東，尤其是民營股東；
5. 國家權力機關，如政府行政部門、人民法院。
二、主要法律責任與風險
按照《公司法》第一百四十六條、一百四十七條、第一百四十九條和《企業破產法》第一百二十五條等有關規定，董事應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，否則，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；董事違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。
以上是針對公司董事忠實勤勉義務及其法律后果的概括性規定。所謂忠實義務，一般是指公司董事要忠于公司并維護其利益，不得從事《公司法》第一百八十四條所列舉的損害公司利益的八項負面行為[注5]，其認定規則相對清晰。所謂勤勉義務，一般是指董事應為公司最大利益之實現，善意、合理、謹慎地履職并處理公司事務，但現行法律法規并未明確盡到勤勉義務具體認定規則，勤勉的標準是按統一客觀的一般理性人或商業人標準，還是要結合董事個人的主觀情況確定，或者以綜合因素確定？在司法實踐中這個問題存在較大爭議，也是一個認定難點。可以確定的是，公司董事要盡到履行忠實義務，一般只需要不亂作為即可，但也要防范被動擔責。公司董事要盡到勤勉義務，就必須積極作為，結合國有外部董事、兼職董事的行權實踐，此中風險不言自明。
前文已述，國有外部董事、兼職董事面臨的更多是失職風險和被動承擔責任的風險，這也是本文探討的主要范圍。除上述違反忠實勤勉義務的法律責任風險外，筆者結合相關法律法規和司法案例，就具體的不同情形下國有外部董事、兼職董事的法律責任風險擇要梳理如下：
(一) 對履職企業股東未出資部分的責任風險
在“（2018）最高法民再366號”一案中，最高人民法院認為，董事依法對公司具有勤勉義務，故應向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資。六名董事作為標的公司的董事，同時又是股東單位的董事，對股東單位的資產情況、標的公司運營狀況均應了解，具備監督股東履行出資義務的便利條件，現因六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反，故對標的公司遭受的股東出資未到位的損失，應承擔相應的賠償責任，六名董事應向標的公司連帶賠償4912376.06美元。
該案一審、二審法院均駁回原告的賠償請求，但最終由最高人民法院改判，在社會上引起較大影響。筆者認為，該案值得注意的有三：（1）最高人民法院改判核心依據之一是六名董事同時在股東單位任職，故其具有監督股東履行出資義務的便利條件而未履行，構成違反董事勤勉義務。(2)《最高人民法院關于適用
(二) 違反競業禁止義務的風險
《公司法》第一百四十八條第（五）款、第一百四十九條規定：董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經營與所履職公司同類的業務。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有，由此給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
實踐中，國有外部董事可能同時擔任多家國有企業董事，而國有兼職董事也有自己的本職工作，還可能在履職企業擔任董事之后又被委派到其他公司任職，且該等委派往往是被動的。在此情況下，如其同時任職的企業業務與其履職企業屬于同類的，就面臨違反前述法定競業禁止義務，進而被要求承擔相應法律責任的風險。對此，如履職企業屬于國有獨資或國有全資企業，該等風險一般不會發生，但在履職企業是混合所有制企業的情況下，因為涉及到其他非國有股東，該等風險實際發生的可能性就會顯著增大，尤其是履職企業屬于國有參股企業的情況下更是如此。
(三) 被限制高消費的風險
按照《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》相關規定，債權人申請強制執行后，如作為被執行人的企業未按法院的執行通知書指定的期間履行生效裁判文書確定義務的，人民法院可以采取限制消費措施，即限制被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人高消費及非生活或者經營必需的有關消費。在限制高消費主體范圍認定上，對企業的法定代表人、主要負責人和實際控制人認定一般并無爭議，這也是司法實踐中被限制高消費的主要人群，但前述主體以外的普通公司董事是否屬于“影響債務履行的直接責任人員”而可被限制高消費，因法律法規對“影響債務履行的直接責任人員”的范圍并無明確定義，在司法實踐中存在不同認定：
一種觀點認為，公司董事屬于“影響債務履行的直接責任人員”而可被限制高消費。比如，在“（2020）魯執復66號”一案中，洪某受縣政府及國資辦委派至某國有參股的擔保公司（國有股占36.34%）擔任董事，但因擔保公司未履行生效裁判文書確定的支付義務，法院認定其作為董事對擔保公司債務履行有重要影響，故對洪某采取限制高消費措施于法有據。此外，“（2018）津0113執異35號”一案的法院也持類似觀點。
另一種觀點認為，公司董事不屬于“影響債務履行的直接責任人員”，不應被限制高消費。比如，在“（2020）川01執異2379號”一案中，法院認為，胡某并非溫泉公司的法定代表人、主要負責人、股東，胡某雖擔任溫泉公司董事，但并無證據顯示其屬于影響案涉債務履行的直接責任人員或溫泉公司的實際控制人，故其不應被采取限制消費措施。在“（2019）京03執異453號”一案中，法院認為，作為被執行人的公司共有七位董事，裴某作為其中一位董事，現沒有證據證明其可以直接控制公司或者直接影響公司對債務的履行，在無其他證據證明裴某系公司的主要負責人、實際控制人或者影響債務履行的直接責任人員的情況下，對其采取限制消費措施于法無據。
綜上，國有外部董事、兼職董事所履職企業一旦作為被執行人，未按法院的執行通知書指定的期間履行生效裁判文書確定義務的，存在被限制高消費的風險。
但是，國有外部董事、兼職董事可以自身只是董事會成員之一，對履職企業債務履行沒有直接影響為由提出異議并要求解除。值得注意的是，如國有外部董事、兼職董事被采取限制高消費措施，可以作為申請解除的依據還有《最高人民法院關于在執行工作中進一步加強善意文明執行理念的意見》第十七條關于“單位被執行人被限制消費后，其法定代表人、主要負責人確因經營管理需要發生變更，原法定代表人、主要負責人申請解除對其本人的限制消費措施的，應當舉證證明其并非單位的實際控制人、影響債務履行的直接責任人員。人民法院經審查屬實的，應予準許，并對變更后的法定代表人、主要負責人依法采取限制消費措施”的規定。
(四) 國有企業發行債券信息披露違規導致的責任風險
根據《證券法》《公司信用類債券信息披露管理辦法》的相關規定，作為發行人企業的董事，其在債券發行信息披露的責任要點如下：
1. 企業董事應忠實、勤勉地履行信息披露職責，保證信息披露內容真實、準確、完整，不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。
2. 企業董事應當對債券發行文件和定期報告簽署書面確認意見，如無法保證債券發行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發表意見并陳述理由，企業應當披露。企業不予披露的，企業董事可以直接申請披露。
3. 如因信息披露違規給債券投資者造成損失的，企業應當依法承擔賠償責任。企業的董事應當依法與企業承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。此外，企業董事還可能因此受到行政處罰。
綜上，發行債券在近年來逐漸成為許多國有企業融資的重要渠道，且融資金額也越來越大，國有外部董事、兼職董事如不重視并督促做好債券發行的信息披露工作，一旦出現信息披露違規而給債券投資者造成損失，國有外部董事、兼職董事就會面臨承擔相應法律責任的風險。
(五) 未依法制作或保存公司文件資料的責任風險
為保障公司股東的知情權以及相關股東權利，《最高人民法院關于適用
其中，就股東損失賠償問題，結合“（2020）滬01民終3550號”、“（2019）滬0117民初755號”等案件的情況看，股東因公司未依法置備文件材料遭受的損失，主要是由于公司會計賬簿被故意隱匿或者銷毀所導致，損失主要包括難以證明公司具備可分配利潤并請求公司分配利潤、難以證明公司具有可分配剩余財產并請求相應分配，以及因無法組織公司清算而依法應承擔賠償責任等帶來的損失，但也正因如此，此類案件的股東難以證明其遭受的實際損失，故法院一般只能結合實際情況酌情判決被告賠償一定金額。
(六) 未及時組織成立清算組造成損失的責任風險
《最高人民法院關于適用
1. 由此導致履職企業財產貶值、流失、毀損或者滅失的，該企業的債權人有權向企業董事主張在造成損失范圍內對履職企業債務承擔賠償責任。
2. 因企業董事怠于履行義務，導致履職企業主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人有權向企業董事主張對該企業的債務承擔連帶清償責任。
比如，在“（2019）京民申3873號”一案中，法院認為，蘇某作為公司董事，在公司被吊銷營業執照后，至今未開展清算工作，且其怠于履行清算義務的行為導致公司主要財產、賬簿、重要文件等清算依據均下落不明，清算工作無法開展，損害了公司債權人的合法權益，故二審法院因此支持債權人要求蘇某對公司債務承擔連帶清償責任的訴訟請求，并無不當。
三、風險防范建議
綜上，國有外部董事、兼職董事與其他董事一樣對履職企業負有忠實勤勉義務，且在法律責任上也沒有實質區別，面臨較大的法律責任風險，故需在提高風險防范意識基礎上采取風險防范措施。
國有外部董事、兼職董事受委派單位委派履職，基于委派關系需對委派單位負責的同時，依法又要對履職企業承擔忠實勤勉義務。因此，國有外部董事、兼職董事要想正確履職，并對履職企業起到監督制衡作用，避免其發生重大違規經營投資行為，以規避法律責任風險，除需自身努力外，也離不開委派單位的支持與協助。因此，結合國有外部董事、兼職董事法律責任風險的形成原因與特點，筆者認為，國有外部董事、兼職董事需與委派單位共同推進法律責任風險防控工作：
(一) 委派單位需加強開展董事任前、任中履職培訓，以提高國有外部董事、兼職董事的履職能力以及對經營投資風險的識別能力，建設一支高素質的董事（后備）人才隊伍。
(二) 委派單位進行委派前，需充分考慮擬派人員與相應董事職務、擬履職企業的匹配性，不宜差距過大，同時給予國有外部董事、兼職董事相當的履職便利以及適當的激勵，并健全董事考評與退出機制。
(三) 委派單位或推動履職企業根據實際情況為國有外部董事、兼職董事購買適當保額的董事責任險。
(四) 國有外部董事、兼職董事可通過與履職企業外聘中介機構溝通、對履職企業調研等多種方式深入對履職企業進行了解，并及時向委派單位匯報，既為履職提供依據，又可以為委派單位起到監督作用。
(五) 國有外部董事、兼職董事需高度重視履職企業的股東實繳出資、生效裁判文書的執行、債券發行的信息披露、重要文件的制作與檔案保存等工作，主動了解相關情況，推動前述重大事項的定期匯報與監督執行機制。
(六) 無論是否具有獨立表決的權利，國有外部董事、兼職董事對履職企業的董事會議案及材料均需認真研究與審查，并及時向委派單位和履職企業提出意見。在此過程中，還需注重借助企業內部專業人員和外聘中介機構的力量。
注釋及參考文獻:
[1] 囿于篇幅與責任體系存在不同，本文的探討僅限于非上市的國有企業董事。
[2] 筆者注意到，實踐中，對于非獨資的下屬企業，委派單位一般是根據公司章程和相關協議約定通過推薦、提名董事人選并由股東會選舉確定的方式實現“委派”之目的，為方便表述與理解，下文統一表述為“委派”，不再做細化區分。
[3] 有關外部董事的職能與要求可參見《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）。此外，外部董事正在推進“專職化”，但從各省、市陸續出臺的關于建立國有企業專職外部董事隊伍的實施意見可以看到，“專職”外部董事是專做外部董事這個工作，而非專做單一國有企業的外部董事。
[4] 見相關報道“西安千億國企‘娃娃董事’戲劇化回應后停職收場，”https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1639117187&ver=3487&signature=9Ag*CfR2tQKs-IJR49THXpJcywkHCd*ubCvmPeV0--0ORtD*0iO4zHqbU8YOtPBwOyxJlBZsjqfqB5b2M*jd3WeQYs247EaK13iP6iNdIz3R4D1jRcli4EuKghenw-42&new=1
[5] 這八項行為包括如下：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所履職公司同類的業務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。
[6] 股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。