一、引 言
在上一篇文章《國有企業通過合資新設投資的風險及其防控（一）》中，筆者就國有企業通過合資新設投資的法律風險進行了全面分析，下面，本文將就相應法律風險的防控進行分享。
不同于國有資產交易，國有企業對外投資目前并無全國統一適用的國資監管規定，但各級國資監管部門大多針對本級所屬國有企業的對外投資出臺了相應投資監管規定，其在監管的具體要求與方式雖有一些差異，但基本原則與精神卻有許多相通之處，可作為國有企業投資風控的參考。此外，《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》以及在此之后各級國資監管部門出臺的相應實施辦法均針對投資并購提出明確的負面行為清單，對投資法律風險防控的重點與方式具有較強的指導意義。筆者認為，國有企業通過合資新設投資面臨的法律風險既有一般性，也有特殊性，而這種由于國資屬性與國資監管帶來的特殊性，將會深刻影響投資風控的理念，以及風控的設計與方式的選擇，這是筆者將國有企業通過合資新設投資作為主題單獨探討的主要原因。
下面，筆者將在上一篇法律風險分析的基礎上，結合實務經驗以及有關國資監管規定的要求，就國有企業通過合資新設投資的全過程如何進行法律風險防控提出建議，以期為國有企業防范國有資產流失并避免國有企業從業人員被追責提供一些參考。
二、國有企業通過合資新設投資的要點與風險
(一) 投資方案決策之前的風險防控
國有企業在合資新設的投資方案決策之前，除嚴格按照國有企業投資監管規定履行相應程序外，還需注意如下事項并做好風控工作：
1. 關于投資方向與主體適格的風險防控
國有企業在投資立項時需審核擬投資主體是否符合可以進行對外股權投資的層級。同時，還需審核擬設立的合資公司主營業務是否為主業范圍，如不屬于，則需慎重考慮實施；如屬于特殊行業并對股東、董監高有特殊資格條件規定的，應對擬投資主體、擬派駐合資公司的人員進行初步符合性審查判斷，如暫不符合的，需判斷是否能夠在短期內進行條件完善；如不能完善的，是股東資格條件不符合的，可考慮由適格的下屬子公司作為投資主體，是人員資格條件不符合的，可考慮從集團內部其他公司借入或市場化招聘的方式獲得適格的人員。
此外，一些特殊行業監管規定對股東資質條件是分類設定的，比如《保險公司股權管理辦法》，將保險公司股東分為財務Ⅰ類股東、財務Ⅱ類股東、戰略類股東、控制類股東等四類，并分別設定了資格條件。若國有企業一時難以找到適格投資主體的，還可以考慮降低擬持股比例，再行判斷是否符合相應的股東資格條件。
2. 關于合作方選擇的風險防控
無論當地國資監管是否強制要求，從風險防控角度，對于重大合資新設項目，尤其是合作方為個人、民營企業或存在其他必要情形的，國有企業需在合作之前聘請律所、會計師事務所等中介機構對合作方進行盡職調查，一般包括法律盡職調查和財務盡職調查，作為投資決策的重要依據。需要注意的是，國有企業對合作方盡調時，盡調的范圍與深度一般不如股權收購廣、深，但關注的方向更為集中，包括合作方的資信能力、重大債務風險、擬投入合資公司的人才與資源真實性、同業經營、合規經營等方面。
但是，從必要性角度，如國有企業是與正常經營的國有獨資、全資或控股企業合資新設公司的，可根據本級國資監管要求或結合投資金額大小、對方配合意愿等因素綜合判斷確定是否需要聘請第三方中介機構進行盡職調查。如決定不進行專業盡職調查，國有企業投資管理部門也應要求合作方提供基本的業務、財務等資料并制作簡式盡職調查報告，以了解與判斷合作方的大致情況，避免發生合作方擬出資規模與其財務實力明顯不匹配等問題。
值得注意的是，結合筆者的實踐經驗，由于國有企業并不是要以合作方為標的公司進行股權投資，對于合作方盡調，很多合作方（特別是一些行業龍頭或實力較強的合作方）的配合度一般較低且可能存在較大的抵觸情緒，這類合作方認為，自己并不是股權投資的標的公司，而雙方合作的內容是共同出資新設公司，故根本沒有必要對其盡調，還可能因接受盡調泄露其商業秘密。因此，在此情況下，如何在推進合作的同時，加強溝通獲得合作方理解，并通過盡調做好風險的摸底、評估與防控工作，是國有企業進行合資新設項目必須面對的課題。
3. 關于非貨幣出資風險的防控
首先，如合作方擬以非貨幣資產出資的，需要在投資洽談階段審查并圈定擬作價的資產范圍，確保資產在未來合資公司經營時“用得上”，即盡量避免濫竽充數的情況發生。同時，無論是什么非貨幣資產，都需要對非貨幣資產進行盡調，資產數量與情況較為復雜的，可由聘請的律所、會計師事務所在對合作方盡調時一并進行，以確定資產是否存在權屬爭議，或存在抵質押、司法查封凍結等權利瑕疵的情形。如涉及專利、技術、計算機軟件著作權等專業性較強的資產，還需要聘請相關專家提供技術咨詢意見，以準確判斷其資產價值與用途。
其次，無論是國有企業還是合作方以非貨幣資產出資，都需要聘請具有資質的評估機構對資產進行評估，并作為作價入股的依據。其中，如國有企業以非貨幣資產出資的，除事先向本級國資監管部門咨詢確認可行性外，還應按規定程序就評估結果核準或備案，作價的金額不得低于核準或備案的評估結果。
(二) 投資方案實施的風險防控
1. 國有企業自身違約的風險防控
由于國有企業自身管理體制的特點，事事需要“走程序”，還需要按“三重一大”規定集體決策，在用印、付款等環節往往需要花更多時間，故在出資人協議、公司章程約定各類義務的履行期限時，不應僅關注條款是否對等，還應結合自身實際，爭取適當放寬期限，以避免自身違約。
2. 合作方逾期出資的風險防控
首先，約定同步出資。為避免合作方不實繳出資卻坐享其成，實繳的出資比例和節奏上，原則上應約定國有企業與合作方同步或晚于合作方實繳。
此外，如合資公司注冊資本不大，且各股東認繳金額與其近期資金實力、資金計劃相對匹配，最好要求全體股東均一次性實繳出資到位。但是，如合資公司注冊資本規模較大，或者一次性實繳出資到位與各股東目前資金實力、資金計劃暫不匹配，可結合合資公司經營計劃與前期資金需求，合理確定分期出資的比例，但仍應遵循同步出資原則。
不過，筆者認為，按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十三條第三款規定，國有企業作為合資公司的發起人股東，對合作方的出資義務具有連帶責任，故約定分期出資還是會面臨較大風險，故可選擇采取如下措施：
(1) 在出資人協議約定較早的實繳出資期限并輔以相應的逾期違約金責任，然后在公司章程約定較晚的實繳出資期限，兩個期限分別解決對內和對外的關系，這樣在合作方違約發生時，國有企業就有足夠時間向合作方催繳和追責，而不必須出資到位，也不用被合資公司的債權人要求補足；
(2) 除非屬于特殊行業監管規定了最低注冊資本，原則上不應盲目追求過高的注冊資本規模，而應考慮分期投資：合資公司設立時合理確定注冊資本規模，確保各股東有能力一次性實繳出資到位，后續如合資公司具有資金需求且合作方具有實繳出資實力的，可通過同比例或定向增資方式解決。對此，即使合資公司是國有控股或實際控制企業，按照《企業國有資產交易監督管理辦法》第四十六條規定：“以下情形經國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議方式進行增資：……（三）企業原股東增資。”因此，后續增資均可以不進場，不會影響投資合作的靈活性與便利性。
其次，約定按期足額實繳出資與其股東權利明確掛鉤。鑒于實踐中國有企業的合作方不能按期出資違約的案例屢見不鮮，雖然依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十六條可對逾期出資股東合理限制其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利，但該規定明確可限制的權利類型有限。因此，可通過公司章程特別規定，對于逾期出資的股東權利限制范圍，還包括表決權、優先認繳權、董監高提名權等未在前述規定可限制范圍內的權利，且該等權利自逾期之日起自動暫停直至違約股東補繳到位，而且限制股東權利無需作出股東會決議，或者約定作出該等股東會決議時違約股東應回避。此外，還可特別規定，對于違約股東提名并任職的董監高，由股東會、董事會依法罷免，表決時違約股東及其提名并任職的董事均應回避。
最后，約定擴大股東除名條件以及實施細則。通過出資人協議、公司章程特別規定，股東會對逾期出資的股東作出除名決議時，違約股東應回避表決；已部分出資的逾期出資股東經催告后合理期限內仍未繳納的，可通過股東會決議解除該股東的股東資格，股東資格解除后可通過定向減資或第三方承接的方式處置其股權，其中違約股東已出資部分按照原價的一定比例或其他合理定價方式退回。
3. 合作方的其他違約行為風險防控
首先，約定因一方違約導致合資公司未設立的，由此造成的費用與債務由違約方承擔；雙方違約的，各承擔一半。
其次，國有企業對合資公司不并表的，即使本級國資監管部門無強制性要求，仍建議約定雙方后續按各自持股比例對合資公司提供借款、擔保。國有企業對合資公司并表的，是否約定按持股比例共同支持，可由雙方協商確定。同時，為降低合作方的違約影響，除對合作方設定違約金責任外，還可約定合資公司如通過其他渠道獲取融資、擔保，由此多出的成本應由合作方承擔。
再次，對于合作方承諾擬向合資公司的投入的資源和支持，需明確可量化、可操作且有違約責任條款保障。
最后，為保障合作的穩定性，并避免限制股權轉讓條款被認定無效，結合實踐的可行做法，可在公司章程特別規定：合資公司設立后3-5年即股權鎖定期內各方持有的股權不得轉讓、質押，期滿后可按《公司法》第七十一條進行轉讓。此外，需要注意的是，由于國有企業近年來重組、整合較為頻發，其持有的合資公司股權后續可能被無償劃轉，為保障操作靈活性并避免與其他股東發生爭議，可在公司章程特別規定，國有企業按國資監管規定就其持有的合資公司股權進行無償劃轉，不受任何限制。
(三) 公司治理及投后管理的風險防控
投后管理的關鍵是合資公司的治理，二者緊密相連，如不事先做好公司治理結構安排，有效的投后管理就無從談起。在合資公司設立后，國有企業作為股東除及時按出資協議、公司章程約定向合資公司派駐人員，并按規定程序行權外，還要做好其他投后管理風險防控工作。具體而言，公司治理及投后管理需注意如下事項：
1. 關于合資公司失控的風險防控
國有企業對合資公司并表的情況下，如將經營管理權交由合作方主導，國有企業可考慮在經營管理層派駐副總經理或者委派財務負責人以進行監督，同時將重大日常經營事項以及日常經營以外的重大事項決策權限放在董事會、股東會。
此外，如國有企業對董事會沒有控制權，則一定要爭取在董事會對“制定公司的基本管理制度”表決時具有一票否決權，這樣還可以間接實現對經營管理層自行制定的具體規章形成一定的制約。這是因為，公司章程、議事規則能夠規定的具體經營管理事項極為有限，公司的日常經營與運作更多是在公司基本管理制度、具體規章內進行制定，要想避免合作方及其委派的管理人員通過主導制定基本管理制度、具體規章，將自身可能損害合資公司和其他股東權益的行為“合理化”、“合規化”，進而實現對合資公司的實際操控并損害其他股東權益，就需要爭取在董事會制定基本管理制度時具有一票否決權。其中，基本管理制度范圍暫沒有明確法律規定，但一般包括合同管理制度、印章管理制度、關聯交易制度、采購管理制度、財務管理制度等。
最后，如國有企業與兩個以上合作方合資新設的，尤其是各方均不控股的情況下，為防范后續其他合作方形成合力進而取得合資公司控股權，除堅持《公司法》規定股東向股東以外的人轉讓股權時其他股東具有優先購買權外，參照“（2020）最高法民申6545號”的裁判觀點，還可規定股東之間轉讓股權，其他股東也有優先購買權，或者未經其他股東一致同意，不得主動（間接）收購其他股東持有的合資公司股權。
此外，在設定國有企業的表決權比例上，需爭取國有企業對合資公司增資事項具有一票否決權，以避免后續造成被動，導致其他合作方通過增資引入國有企業不認可的投資方并被稀釋股權比例。
2. 不當關聯交易風險
一方面，需在合資公司設立之前的公司章程中明確關聯方定義與范圍（結合實踐中一些民營合作方難以通過公開渠道和股權關系直接識別的復雜投資布局與結構，以及其五花八門的關聯交易操作看，要想切實防范關聯交易風險，不能僅限于《公司法》第二百一十六條規定的范圍，而需參照上市公司的標準進行合理界定），并合理設置管理交易決策權限劃分以及額度的限制、回避表決機制等重大事宜。
另一方面，公司章程畢竟不可能將關聯交易事無巨細的進行規定，故在國有企業對董事會具有控制權或對制訂基本管理制度事項具有一票否決權的情況下，需將合資公司關聯交易管理辦法明確列舉為公司基本管理制度，由董事會決策。
事實上，要想做好關聯交易制度設計以盡可能防控相關風險，還需要高度重視前文所述在投資之前對合作方的盡職調查工作，包括對合作方的投資布局與結構尤其是通過股權關系無法識別的關聯方進行了解，對其關聯方的主要業務經營方向及其中長期規劃進行了解等。
3. 關于知情權的風險防控
充分行使知情權是行使股東權利并監督合資公司經營的重要前提條件，故需在公司章程根據實際需要進一步擴大對合資公司的知情權范圍，并規定知情權的行使方式與時限。同時，出資人協議是與合作方而非合資公司簽署的，在由合作方控股或主導合資公司的情況下，還需要特別約定合作方的協調義務。以確保知情權能順利行使，比如國有企業擬按國資監管規定轉讓所持股權時，合作方具有協調合資公司配合進行審計、評估的義務。
4. 派駐合資公司董事、高級管理人員違反競業禁止義務的風險
首先，國有企業對擬派駐合資公司的人員，在派駐之前除需考察其主體是否適格外，還需考慮其是否在經營與合資公司同類業務的公司兼職，如存在，解決方法包括免職或由合資公司股東會作出決議同意該等兼職。對于已派駐合資公司的人員，擬讓其在經營與合資公司同類業務的公司兼職時，解決辦法與前文所述類似。
其次，對于合作方提名的董事、高級管理人員，國有企業除審查其主體是否適格外，還需審查其在其他公司的任職情況，以及時要求糾正。
當然，國有企業與合作過派駐合資公司董事、高級管理人員多是是十分優秀的人才，從人力資源價值最大化的角度，讓該等人員在各自關聯公司兼職也是常見甚至必要的。如雙方對此達成合意，可以通過股東會決議的方式相互豁免，但從風控角度，國有企業還是需謹慎豁免對方派駐的總經理的競業禁止義務。
5. 通知時限與“公司僵局”風險
首先，需根據國有企業決策一般所需時限合理確定合資公司召開股東會、董事會的通知時限。同時，為確保開會的靈活性以應對特殊重大情況，可約定在全體股東或全體董事一致同意的前提下，不受規定的一般會議通知時限約束。
其次，《公司法》第一百八十條規定，公司章程規定的解散事由出現，公司解散。據此，除法定規定的解散條件外，可在合資公司章程特別規定一些可操作、可量化的解散條件，以避免在股東會、董事會無法開會或無法作出決議，或者出現其他導致合作實質破裂、合資公司停擺的情況下無法通過解散清算解決“公司僵局”的問題。
(四) 投資退出的風險防控
與股權投資類似，國有企業通過合資新設投資，也需充分考慮投資退出的渠道及其法律可行性、可操作性，以最大程度維護國有企業的投資合法權益。雖然理論上，各種投資退出方式在符合條件的情況下是可行的，但落實到實際操作時，往往可能存在各種障礙與問題。下面，除解散清算前文已述外，筆者就如何相對提高其他投資退出方式的可行性提出如下建議：
首先，對于國有企業通過股權轉讓實現退出。由于國有企業對外轉讓股權一般需要按照《企業國有資產交易監督管理辦法》進場交易，除本文在知情權風險防控部分所提的配合審計、評估安排外，不同于上市公司股票，由于非上市公司的股權流動性較差，故還需考慮約定出現特定情形或對方重大違約的情況下，合作方具有按經備案的股權評估價或事先約定價格孰高者收購國有企業所持股權的義務，也就是必須報名參與掛牌股權的競買。
其次，對于國有企業收購合作方股權后實現退出或將合資公司轉型。既然國有企業對外轉讓股權面臨重重困難，也可以考慮主動收購合作方的股權，然后將合資公司解散清算注銷或以合資公司為主體進行轉型經營。但是，之前筆者已分析過，如果沒有事先約定強制收購條件與價格，該方式實操難度也較大，故可參照國有企業通過股權轉讓實現退出的建議，事先約定出現特定情形或對方重大違約的情況下，國有企業具有按經備案的股權評估價或事先約定價格孰低者收購合作方所持合資公司股權的權利。
最后，對于國有企業通過定向減資實現退出。前文已述，由于非上市公司的股權流動性較差，國有企業可能找不到買家，合作方也不愿意買，但合作方卻愿意繼續經營合資公司。在此情況下，可選擇按程序定向減資即國有企業單方減資的方式退出，但為提高可操作性，可事先約定一定情形下，國有企業可選擇定向減資方式退出，合作方有義務予以配合。需要說明的是，《企業國有資產評估管理暫行辦法》第六條規定，非上市公司國有股東股權比例變動的，應進行評估。根據相關國資監管要求，結合“安泰科技股份有限公司關于控股子公司安泰環境減資退出持有安泰萬河股權的公告”、“中國航發動力股份有限公司關于所屬子公司中國航發南方工業有限公司減資退出深圳三葉精密機械股份有限公司的公告”等國有上市公司的相關公告看，國有企業通過定向減資從合資公司退出的，不需要進場交易，但其對價應以經備案的評估結果為依據。
三、結 語
至此，筆者通過兩篇文章就國有企業通過合資新設投資的法律風險及其防控進行了初步探討，算是筆者長期為國有企業類似項目合作提供法律服務的經驗總結。然而，該課題是一個系統課題、非標課題，筆者未能也難以面面俱到，甚至對部分法律風險和建議的論述還值得商榷或未能考慮到一些特殊適用環境，有待根據不同項目實際情況進一步論證與完善。筆者認為，股權收購與合資新設都屬于投資行為，但二者在法律風險防控工作實踐中受到的重視卻差距較大，希望通過本文引起對國有企業通過合資新設投資的法律風險及其防控更多的重視。國有企業通過對投資全過程的法律風險進行識別、評估，并有針對性的作出一系列的防控與應對安排且加以落實，才能保障投資目標的實現，進而防止國有資產流失和避免被追究責任。