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近期，全國多地疫情形勢嚴峻，各地政府及相關(guān)部門陸續(xù)下發(fā)通知，要求加強建設(shè)工程疫情防控措施。為幫助施工企業(yè)了解最新的疫情政策并有序應(yīng)對，筆者梳理了施工企業(yè)關(guān)于疫情常見的10個實務(wù)問題并予以相應(yīng)解答。

問1：疫情是否必然屬于不可抗力，能夠順延工期？

答：疫情是否屬于不可抗力應(yīng)視情況而定。若施工合同已對由疫情防控引起的工期延誤責(zé)任劃分作出了約定，則應(yīng)按合同約定處理；若施工合同沒有相應(yīng)約定，則可以按照以下原則處理：

1. 施工合同在2020年1月疫情爆發(fā)之前簽訂的，合同履行期間發(fā)生的疫情應(yīng)視為不可抗力。因疫情防控造成的施工材料短缺、施工人員不足或政府要求的暫停施工等引起的無法正常施工，承包人可以順延工期。

2. 施工合同在2020年1月疫情爆發(fā)之后簽訂的，在合同履行期間發(fā)生的當(dāng)事人能夠預(yù)見的常態(tài)化疫情防控不應(yīng)視為不可抗力，而發(fā)生的當(dāng)事人無法預(yù)見的重大、特殊疫情防控政策應(yīng)視為不可抗力。如上海的本輪疫情防控政策影響大、范圍廣，可視為不可抗力。

3. 在合同約定工期之外發(fā)生的疫情防控，不應(yīng)按不可抗力分攤風(fēng)險。若因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘娱L且疫情在延長期內(nèi)發(fā)生，則發(fā)包人不僅應(yīng)承擔(dān)工期延誤責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)因此給承包人造成的損失；若因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L且疫情在延長期內(nèi)發(fā)生，則承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任及損失。

問2：因疫情停工或延遲開工的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？

答：1. 如果疫情構(gòu)成不可抗力，則合同約定工期范圍內(nèi)的停工或延遲開工，原則上由承發(fā)包人各自承擔(dān)各自的損失，承包人必須支付勞務(wù)費用由發(fā)包人承擔(dān)，具體以施工合同約定為準。合同約定工期之外的停工損失，由導(dǎo)致工期延誤的過錯方承擔(dān)。

2. 如果疫情不構(gòu)成不可抗力，則按照合同相關(guān)條款約定確定損失承擔(dān)。

問3：如何計算因疫情防控造成的工期順延時間?

答：1. 關(guān)于工期順延的開始時間：若發(fā)包人收到政府部門停工通知，應(yīng)向承包人發(fā)出停工指令；若承包人收到政府部門停工通知或執(zhí)行政府文件要求停工，承包人應(yīng)向發(fā)包人（或監(jiān)理人，具體以合同約定為準）發(fā)出停工通知；若因疫情防控導(dǎo)致人員短缺、材料設(shè)備短缺、施工機具短缺，進而致使不得不停工，承包人應(yīng)向發(fā)包人發(fā)出停工通知，并提供證據(jù)說明不可抗力對工程施工的實質(zhì)性影響。工期順延的開始時間應(yīng)以停工指令或停工通知載明的停工日期為準，若當(dāng)事人沒有發(fā)出停工指令或停工通知，則由承包人申請、發(fā)包人審批的方式確定停工期間。對暫停施工開始時間有爭議的，承包人應(yīng)滿足以下條件方能順延工期：（1）確因不可抗力導(dǎo)致人工、材料短缺，或機械設(shè)備無法投入使用，或政府要求導(dǎo)致的停工；（2）承包人已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)仍無法避免停工；（3）對項目工期關(guān)鍵路徑上的事實停工。

2. 關(guān)于工期順延的截止時間：政府部門同意項目復(fù)工的，發(fā)包人向承包人發(fā)出復(fù)工指令，復(fù)工指令應(yīng)為承包人留有適當(dāng)?shù)膹?fù)工準備期。承包人對復(fù)工有異議的，視承包人異議是否成立確定工期順延的截止時間；承包人沒有異議的，以發(fā)包人要求復(fù)工日期確定工期順延的截止時間。發(fā)包人沒有發(fā)出復(fù)工指令的，以疫情防控對項目復(fù)工沒有實質(zhì)性影響的日期作為順延工期的截止日期。

問4：疫情防控措施費用應(yīng)由誰承擔(dān)？

答：1. 施工合同有約定的，按照合同約定處理。

2. 施工合同沒有約定的，由承發(fā)包雙方各自承擔(dān)各自發(fā)生的疫情防控措施費用。

3. 地方政府部門發(fā)布政策文件對防控措施費用承擔(dān)有規(guī)定的，如上海市建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)督總站于2022年3月21日下發(fā)的《建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)管工作提示》明確：“因疫情防控發(fā)生的防疫費用，計入工程造價，不得攤派到務(wù)工人員。”承包人需要查明施工合同是否約定地方政府部門發(fā)布的文件視為“法律”或合同的組成部分，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.3款“法律”規(guī)定：“合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，以及工程所在地的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等。”除了通用條款外，專用條款也留有對“法律”解釋的空白，如專用條款1.3法律“適用于合同的其他規(guī)范性文件：______”。很多施工合同會將地方政府相關(guān)部門頒發(fā)的文件、通知，列為“其他規(guī)范性文件”，因此當(dāng)?shù)卣块T發(fā)布的文件也可以視為合同所約定的“法律”，承包人可據(jù)此主張防疫費用。

問5：因疫情導(dǎo)致人、機、材價格大幅上漲，承包人能否要求變更合同價款？

答：《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）>的通知》第7條第2款規(guī)定：“疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致人工、建材等成本大幅上漲，或者使承包方遭受人工費、設(shè)備租賃費等損失，繼續(xù)履行合同對承包方明顯不公平，承包方請求調(diào)整價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則進行調(diào)整。”

根據(jù)上述規(guī)定，承包人有權(quán)向發(fā)包人主張因疫情或防疫措施導(dǎo)致的人工、材料等成本大幅上漲造成的費用，但承包人需證明費用的增加確系疫情或疫情防控措施所導(dǎo)致，換言之，疫情或疫情防控措施與成本大幅上漲之間具有明確因果關(guān)系的，承包人方可主張調(diào)整價款。

問6：工期順延及損失應(yīng)當(dāng)如何申請？

答：疫情能夠明確為不可抗力的，承包人應(yīng)當(dāng)按照施工合同約定向發(fā)包人進行通知，說明情況并提供相應(yīng)證據(jù)。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2款約定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料。”同時，承包人還需要注意施工合同專用條款中是否約定了逾期失權(quán)條款，并按照合同約定及時履行相應(yīng)義務(wù)。

停工期間承包人按照施工合同約定向發(fā)包人主張費用，施工合同沒有明確約定的，承包人可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2項，向發(fā)包人主張：（1）停工期間對在建工程照管看護的費用；（2）停工期間承包人必須支付的工人工資；（3）合理分擔(dān)其他因停工導(dǎo)致的損失，如機械、周轉(zhuǎn)材料、管理費用等。

問7：因疫情導(dǎo)致停工的，停工期間是否應(yīng)繼續(xù)支付務(wù)工人員的工資？

答：對于因疫情不能正常工作的企業(yè)員工，《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）第2條規(guī)定：“企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。”因此，與勞務(wù)單位或?qū)I(yè)施工單位簽訂勞動合同或具備事實上的勞動關(guān)系的務(wù)工人員，在項目停工的一個月之內(nèi)有權(quán)要求用人單位支付工資，項目停工超過一個月的，對超過的期間僅支付生活費。

由于建設(shè)工程領(lǐng)域的勞務(wù)人員工資由總承包單位從農(nóng)民工工資專戶支付，故總承包單位應(yīng)督促勞務(wù)公司和分包單位按照《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）編制工資表，并由總承包單位從農(nóng)民工工資專戶實際支付。因此，總承包單位需要督促勞務(wù)公司和分包單位按照總承包單位與勞務(wù)單位和分包單位根據(jù)分包合同約定的計價方式進行結(jié)算。如分包合同沒有明確約定的，可參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2項約定，由總承包單位承擔(dān)。

發(fā)包人對總承包單位實際承擔(dān)的務(wù)工人員工資，按照“問6”處理。

問8：發(fā)包人能否以疫情為由逾期支付工程款？

答：支付工程款是發(fā)包人在施工合同項下的主要義務(wù)，逾期支付工程款屬于發(fā)包人的違約行為。盡管疫情屬于不可抗力，但支付工程款作為金錢之債一般無法適用不可抗力條款，除非疫情導(dǎo)致銀行交易系統(tǒng)暫停、發(fā)包人無法使用電子支付系統(tǒng)等致使客觀上無法支付。因此發(fā)包人一般不得以疫情為由逾期支付工程款。

問9：發(fā)包人在疫情結(jié)束后要求趕工的，承包人能否主張趕工費？

答：發(fā)包人在疫情結(jié)束后要求趕工的承包人能否主張趕工費，首先要看合同約定，如果合同約定承包人無需為趕工行為額外向承包人支付費用的，則承包人無權(quán)取得趕工費。如合同沒有前述約定，發(fā)包人要求承包人趕工的，應(yīng)下發(fā)趕工指令，承包人應(yīng)編制趕工方案并上報趕工費用，在發(fā)包人同意趕工方案及趕工費用后，承包人才能進行趕工并主張相應(yīng)的趕工費用。

問10：承包人或發(fā)包人能否以疫情為由解除施工合同？

答：建設(shè)工程項目通常而言合同履行期長，較短的或常態(tài)化的疫情防控一般會導(dǎo)致工期延誤一段時間，但不會直接導(dǎo)致項目無法竣工即合同目的無法實現(xiàn)，承包人或發(fā)包人一般不得僅以疫情發(fā)生為由解除施工合同。

但施工合同約定的工期短，疫情又直接導(dǎo)致了施工成本大幅上漲，繼續(xù)履行合同對承包人而言顯失公平的，根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商調(diào)整合同價格。若雙方在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以以情勢變更為由，請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。

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