編者按

2021年11月26日下午，國浩律師（上海）事務所合伙人劉鑫受上海國資研究院邀請，在“2021第一期國企風險管理與內控專題培訓班”上，為來自全國各地的國企管理人員授課，課程主題為《國企風控法律合規與債務風險化解》。劉鑫律師從國企合規的意義、常見的法律風險、如何打造國企合規體系和債務風險化解四大板塊，為參訓人員系統地講解了國企風控法律合規和債務風險化解的相關問題。今日分享劉鑫律師本次授課的精彩內容節選，以饗讀者。

    目 錄

一、國企合規的意義

二、常見法律風險

三、國有企業合規體系的搭建

四、債務風險的常見情形和化解路徑

一、國企合規的意義

近年來，無論是國企還是民企，一談到公司治理，逃不開的話題就是合規。陳瑞華教授曾提到：“企業合規與人工智能（AI）被并稱為21世紀法學研究的兩大前沿課題”，[注1]以合規促發展已成為全球的普遍共識。事實上，早在2006年前后，我國金融領域的企業便已經開始逐步接受企業合規的理念。針對央企、國企，國資委早在2014年也陸續發布了《中央企業法制工作新五年規劃》《關于全面推進法治央企建設的意見》《關于在部分中央企業開展合規管理體系建設試點工作的通知》等多個文件，將“大力加強企業合規管理體系建設”作為深化國企改革、提升國企核心競爭力的一項重要舉措。合規，既是生命線，也是生產力。具體來講，國企合規的意義主要包括以下幾個方面：

(一) 企業風險防范機能

最初的合規，正是為解決企業內部的違法違規問題而建立起的一套風險防控機制。一方面，合規可以告訴企業上下什么可以做、什么不可以做。以刑事合規為例，企業構建刑事合規體系，主要是為防范經濟犯罪。由于經濟犯罪大多為法定犯，道德可譴責性低，罪與非罪的界限模糊，非刑法專業法士會出現認定上的困難，合規能夠幫助企業選擇正確的行為。在此基礎之上，企業對外承擔民事、行政、刑事責任的風險也會大大降低，這也直觀的反映在企業無需對外承擔賠償、罰款、罰金，從而提升了商業利益。另一方面，隨著企業內部合規的完善，企業也能夠更好的承擔起社會責任。

(二) 行政監管激勵

2015年，中國證監會出臺了《行政和解試點實施方法》，這是在行政執法環節適用行政和解制度的首次嘗試。根據這一制度，行政相對人涉嫌違反證券、期貨法律、行政法規和相關監管規定的，中國證監會在進行調查執法過程中，可以根據行政相對人的申請與其達成行政和解協議，并終止調查執法程序。作為行政和解申請人的企業，在繳納高額和解金的同時，都承諾采取必要措施加強對公司的內控管理，并在完成后向中國證監會提交書面整改報告，作為和解協議所確定的回報內容。即使沒有達成和解協議，良好的合規計劃，也可能成為政府部門對企業減輕或免除行政制裁的重要根據。

(三) 刑事激勵

在刑事案件中，企業合規能夠幫助企業規避不當刑事責任、得到從寬處理等，比如因企業進行合規而得以無罪抗辯，2017年的雀巢公司案，則是一個典型的以公司內部合規作為抗辯依據，將公司與員工刑事責任切割開來，最終獲得無罪的案例。

除以合規作為無罪抗辯事由以外，企業合規的刑法激勵機制還包括：以合規為根據作出不起訴決定、以合規作為減免刑事責任的情節、以合規換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果、通過違法違規信息的披露換取寬大處理結果的模式。雖然某些制度在我國尚未成熟，但隨著企業合規的全面鋪開，相信在具體案件辦理中，企業合規將會逐漸占有一席之地。

(四) 國際因素影響

隨著國家對外貿易的逐漸深入，越來越多的企業走向了國際市場。在此過程中，企業需要遵守其他國家的法律以及國際貿易政策。合規激勵政策的適用本就源于西方，適用上也更加普及，例如，美國的暫緩起訴協議制度（DPA）、不起訴協議制度（NPA），上述制度也得到了英國、法國、加拿大等多個國家的采納和立法認可。

(五) 國內政策推動

2021年6月3日，最高人民檢察院舉行了主題為“依法督促涉案企業合規管理 將嚴管厚愛落到實處”新聞發布會。國務院國資委政策法規局負責人在新聞發布會上指出：“國資委將進一步加大對國有企業的宣傳培訓，指導企業根據評估標準不斷完善工作機制，加快建立健全具有中國特色、符合國企實際的合規管理體系，為企業穩健經營、健康發展提供有力支撐保障。推動國有企業加強合規管理，是國資委貫徹落實黨中央、國務院決策部署，適應市場化法治化國際化發展需要采取的一項重要舉措，在當前全球強化合規的大趨勢下勢在必行。”對于央企、國企的合規，國資委等部門近年來也發布了多份文件予以指導和要求。

二、常見法律風險

本章，我將從刑事、行政、民事、國際制裁四個方面與大家探討國企面臨的常見法律風險。

(一) 刑事風險

陳瑞華教授在《企業合規基本理論》的前言中寫道：“只要公安機關作出了刑事立案決定，啟動了刑事偵查程序，那么，案件就像一輛在鐵軌上奔馳的列車，會一直沖向定罪的終點，而沒有強大的外部干預力量，要使列車中途停車，可能是非常困難的事情。”[注2]這句話是對刑事案件非常貼切的形容，刑事案件一旦啟動，幾乎任何外部力量都是無法干預的。

企業本身的刑事風險主要包括兩大塊，一塊是發生在企業內部的刑事風險，主要包括內部人員的刑事風險，另一塊是發生在企業外部的刑事風險，主要是指企業在對外經營過程中的刑事風險。

1. 企業內部的刑事風險

(1) 國家工作人員的身份認定

為什么要先講國家工作人員的認定？國有企業內部人員并非全為國家工作人員，且區別不同的身份會適用不同罪名。比如，同樣是將企業財產占為己有，為什么有些人定為貪污罪，有些人定為職務侵占罪？這些其實都是因為有些人具有國家工作人員的主體身份，而有些人沒有。

我們常說的國有企業，其實是一個廣義的稱呼，準確的講應當是國有出資企業，其中既包括國有獨資企業，也包括國有控股、參股企業。實際上，嚴格意義上來講，國有企業應當僅指國有獨資企業，這也是刑法中所提到的國有公司、企業。根據《刑法》及相關司法解釋的規定，在國有控股、參股企業中，除受國有公司、企業委派從事公務的人員外，其他工作人員不是國家工作人員。

(2) 國家工作人員的刑事風險

罪名上，國家工作人員的刑事風險存在以下幾類：

侵財類犯罪：貪污罪、職務侵占罪

挪用類犯罪：挪用公款罪、挪用資金罪

賄賂類犯罪：受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、向非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、介紹賄賂罪等

背信類犯罪：背信損害上市公司利益罪、非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪

失職類犯罪：國有公司、企業、事業單位人員失職罪、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪、簽訂、履行合同失職被騙罪

瓜分類犯罪：徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、私分國有資產罪

其他：巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪

2. 企業外部的刑事風險

企業外部的犯罪則主要是發生在企業生產經營過程中的犯罪，主要包括：

對外經營中的刑事風險：詐騙類犯罪（如：合同詐騙罪、票據詐騙罪、貸款詐騙罪等）、知識產權犯罪、環境污染類犯罪、串通投標罪等

上市公司的刑事風險：證券犯罪等

募集資金中的刑事風險：非法集資類犯罪等

(二) 行政風險

刑事風險之下，則是企業經營過程中所面臨的行政風險。行政監管部門與企業日常經營的關系更為緊密，經營行為的方方面面均受到行政監管部門的監督和管理。正因如此，與刑事相比，企業在經營過程中受到行政處罰的概率遠遠高于被采取刑事措施。行政部門的監管滲透在市場各個領域，常見的行政監管風險有證券監管、反壟斷、反不正當競爭、產品質量、洗錢、安全生產、環境保護、知識產權和商業秘密保護、財務稅收等等。近年來，國家對于行政違法的懲處越來越嚴，違法違規行為的代價往往是巨大的，甚至可能罰垮一家企業。并且，行政風險對公司的威脅并不僅僅只是行政處罰等行政手段的震懾和處置，更為嚴重的是，行政風險往往與刑事風險緊密相連，稍不留神便會跨入刑法規制的范疇內。

(三) 民事風險

廣義的民事風險，是指公司在經營過程中因民事合同糾紛、侵權糾紛、知識產權糾紛等引起的民商事訴訟風險。企業合規角度的“民事風險”，則特指因企業合規制度缺失、內控機制不嚴所產生的民商事訴訟，這種民事訴訟與其他偶發因素引發的民事訴訟有明顯區別。

因內控不嚴、合規制度不健全引發的民事風險事件，經常演化為刑民交叉的民商事糾紛案件。刑民交叉案件所引發的民事訴訟，是企業可能面臨的最復雜、最棘手的民事訴訟。這類案件有兩大特點：一是法律問題復雜，爭議解決的成本大；二是訴訟程序漫長，風險敞口長期存在。

所以，合規不嚴也會引發重大民事風險，必須引起我們的重視。要避免這類風險，也必須將合規制度落到實處。

(四) 國際制裁

1. 國際制裁手段的嚴厲

自2018年3月中美經貿摩擦爆發以來，美國頻頻對中國企業、機構及個人開展“長臂管轄”。雖然中美貿易戰稍有緩和，但美國司法部副部長John Carlin在2021年10月6日的講話中稱，“司法部將投入新的資源和工具，打擊境內外企業及其高管損害美國國家安全的不當行為，同時將“加倍”致力于對白領犯罪的執法。”[注3]中國企業及高管在對外貿易中一旦被制裁，則會面臨著高額罰金和人身監禁的雙重風險。

2. 中國企業境外合規方面的缺失

近年來，中興、華為等多家中國大型企業都受到了來自美國的制裁，對企業發展造成了惡劣影響。從大大小小的事件中也可以看出，即便是大型跨國公司，在管控合規風險的能力以及合規管理體系的建設方面都存在這較大的問題。隨著近年來國家倡導的“走出去”、“一帶一路”等方針，越來越多的中國企業成為全球經濟市場的重要參與者。由于中西方觀念的差異，中國企業在境外合規方面面臨著短板。

三、國有企業合規體系的搭建

合規，不僅僅只是解決眼前的問題，更應當注重的是以后長遠的發揮效用。我們目前說的企業合規可以分為兩種，一是作為體檢師和工程師，開展預防式合規，幫助企業挖掘風險、清除法律隱患；二是作為刑事案件中的辯護律師，或者行政案件中的代理人，開展治療式合規，幫助企業化解危機。前者主要注重于公司合規體系的搭建和執行，后者則是具體針對出現問題的領域起草合規整改計劃。可能部分人會覺得，與其大張旗鼓、興師動眾的在企業上下開展合規建設，針對單項問題進行具體的合規防范豈不更有效？當然，后者在效率、成本上有著天然的優勢，但是，卻只能解決眼前的問題。只有自上而下建立合規體系，才能夠行穩致遠，基業長青。

(一) 國企合規的特殊性

在具體討論國企合規體系打造之前，我們首先需要知道，國企合規與一般企業的合規相比，具有一定的特殊性。我將國企合規的特殊性分為規范的特殊性和追責的特殊性。

1. 所遵守規范的特殊性

首先，與一般的企業相比，國有企業還有專門針對于國有企業的法律法規需要遵守。例如，由于國有企業的運營與國有資產保值增值有著緊密的聯系，因此，其在運營過程中，除了要遵守民商事法律等一般的法律規定外，還要遵守《企業國有資產法》、國務院及各部委等主體頒布的行政法規、規章、規范性文件等特殊的法律規定。再如，根據《監察法》第15條的規定，國有企業管理人員也會受到監察機關的監察。

其次，除了法律、行政法規、部門規章或其他規范性文件外，國企管理還需要遵守一些政策性文件的指導，比如黨、中央組織部等發布的政策性文件。

2. 追責的特殊性

2016年8月2日，國務院辦公廳出臺了《關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》，《意見》中列舉了國有企業違規經營投資中需要追究責任的9大方面54種情形。相較于一般企業而言，國有企業違規經營投資承擔責任的主體也有所不同，根據工作職責，《意見》將責任主體分為了直接責任人員、主管責任人員和領導責任人員；并且實行重大決策終身責任追究制度。針對責任追究的處理方式，可以根據資產損失程度、問題性質等，對相關責任人采取組織處理、扣減薪酬、禁入限制、紀律處分、移送司法機關等方式處理。2019年6月，國資委發布了《關于做好中央企業違規經營投資責任追究工作體系建設有關事項的通知》，《通知》也要求中央企業及國有企業加快建立責任追究制度體系。

(二) 國企合規體系的打造

與一般企業的合規不同，國企的合規體系打造主要參照的是國資委于2018年2月出臺的《中央企業合規管理指引（試行）》（以下簡稱《指引》），《指引》中對于央企合規管理的基本原則、企業內部的合規管理職責、企業合規管理的重點、合規管理的運行方式和保障機制均有確定，初步確立了我國國有企業合規管理的基本框架。

通常來講，任何一個合規計劃的打造，都離不開這4大要素：制定合規章程、建立合規組織體系、制定合規制度、打造事前預防、事中監控、事后應對三大合規管理體系。國資委的《指引》中也對這4大要素中的部分要素有所規定。接下來，我們便來具體了解一下，國企的合規管理體系打造的4大重點環節：

1. 制定“合規章程”

打造一部有效的合規體系，最基礎的則是制定“合規章程”。顧名思義，作為公司的“合規章程”，其在公司合規中也具有著和公司章程同等的地位，是公司中具有最高效力的文件之一。“合規章程”通常規定著合規計劃根本性、綱領性的內容，比如公司合規的基本理念、基本原則、基本框架等等。例如，在招商局集團的合規章程中，則包含了企業的合規理念、合規管理目標、合規管理基本原則、制定依據、適用范圍等。

此外，雖然將“合規章程”單獨進行討論，但是其形式并非拘泥于一個獨立的文件，也可以作為公司合規手冊中的一章里進行規定。

2. 建立合規組織體系

合規組織體系，是指企業中自上而下開展合規管理工作的各主體及其職責范圍。針對國企的合規組織體系，國資委《指引》有明確的規定。《指引》將國企合規的組織體系分為了公司經營管理層、合規領導層、合規執行層三個層級，針對每個層級中不同的機構都劃定了較為清晰的職責范圍。

合規組織體系中的最高層級是公司經營管理層，包括公司的董事會、經理層，同時，公司的監事會對董事會、經理層進行監督；

合規領導層是公司設立的合規委員會，承擔著合規管理的組織領導和統籌協調工作；

合規執行層，包括合規負責人，以及合規管理牽頭部門、業務部門以及其他可能涉及的部門，負責合規體系的具體執行。

同時，合規組織體系的搭建，需要遵循4個基本的原則：

一是獨立性，要保證合規體系與其他業務部門不存在利益沖突，保證合規制度能夠獨立運行；

二是權威性，要給合規部門在企業中一個較高的地位，突出合規部門的權威，否則，合規在公司中將名存實亡；

三是信息暢通，保證即便是最末端的合規專員，其意見也可到達最高層；

四是物資充足，要想做好合規，就必須要做好投入足夠人力物力的準備。

3. 確立“專項合規政策”

如果把之前第一步制定的“合規章程”比作憲法，那么專項合規政策就可以比作法律體系中的民法、刑法等部門法。這一環節是整個合規體系打造中最為精細的一環，需要我們對公司涉及的合規領域進行排摸，并對特定合規領域的法律法規、案例、政策文件等能夠反映該領域監管要求的材料進行窮盡。在這一部分，達到成功的效果是，企業員工無需就各領域法律法規進行翻閱，也無需理解晦澀的法律條文，只要閱讀了公司相關領域的合規手冊，就能清楚的知道該事項應為與不為的界限。

同時，應當以風險為導向，有的放矢，制定與企業情況相匹配的合規政策。針對合規，國資委《指引》中第13條也規定了市場交易、安全環保、產品質量、勞動用工、財務稅收、知識產權、商業伙伴等合規管理的重點領域，在制定專項合規政策時也要在這些領域內深入挖掘風險點，重點把控。

4. 打造“合規三大程序體系”

政策的制定，最終也需要用執行來落到實處。在完成了一些制度的制定后，我們還需要設計出一套實施程序，實施程序可以分為事前防范、事中控制、事后處理三大體系。

事前防范通常包括企業內部對重點領域、重點人員的合規評估，對客戶、交易對手、第三方等主體的盡職調查，針對企業內部、客戶、第三方等主體合規培訓，內部政策溝通四個版塊。

事中控制通常指企業合規的監控體系，包含全流程合規監控、實時舉報制度、合規審計監控、合規報告制度等四項具體要求。全流程合規監控要求企業開展的每一項業務，都必須經過合規部門的把關；“實時舉報制度”，也就是通常所說的“吹哨人〞制度，要求建立舉報機制，放開舉報途徑，并對舉報人進行嚴格保護和高額獎勵；“合規審計監控”，就是要對重點人員進行專項審計或者定期審計，發揮審計的監控作用；“合規報告制度”，則要求企業內部要進行定期報告和專項報告，在合規織體系內自下而上地將合規計劃運行情況、合規的風險、違規行為的發生報告給最高管理層。

事后處理，是指違規行為發生后的反應機制。當違規行為發現后，企業應盡快展開內部調查，處理違規人員，如涉及相關部門調查，則應積極配合調查；同時，“亡羊補牢，為時未晚”，企業還應當審查合規體系中的漏洞并及時整改。

(三) 需要注意的問題

1. 合規風險的識別、評估及應對

“合規風險”是整個合規體系建立和運行的關鍵，是開展各項工作的重要基礎。《指引》第2條第3款對“合規風險”的含義進行了解釋，即“企業及其員工因不合規行為，引發法律責任、受到相關處罰、造成經濟或聲譽損失以及其他負面影響的可能性”。

合規管理體系中涉及到合規風險的工作主要分為四項：合規風險識別、合規風險評估、合規風險應對以及合規調查、舉報與追責。國資委《指引》第18條對中央企業開展合規風險識別提出了基本要求，其明確指出中央企業應該“建立合規風險識別預警機制，全面系統梳理經營管理活動中存在的合規風險，對風險發生的可能性、影響程度、潛在后果等進行系統分析，對于典型性、普遍性和可能產生較嚴重后果的風險及時發布預警”。而針對具體的風險識別方法，我們認為，可以參考中國國際貿易促進委員會商業行業分會于2018年6月對外征求意見的《

2. 如何保證國企合規管理體系運行的常態化

合規體系搭建完成后，需要令其在企業中常態化的運行下去。對此，我認為可以從企業的制度和文化兩方面予以考慮，一方面，如之前所說，要建立合規審查機制和合規報告機制，通過內、外監督的方式督促合規的健康運行；同時，對各部門合規進行績效考核制度，督促企業員工不斷改進工作模式。另一方面，企業也要培養企業的合規文化，將被動化主動，提高企業與員工的主觀能動性，積極參與到合規建設、合規經營中來。

四、債務風險的常見情形和化解路徑

(一) 債務風險的定義

國企債務風險，是指國企在債券發行、融資資金使用、對外擔保等經營過程中因無法償還債務而產生的資產負債率超出合理水平的風險。

(二) 債務風險的常見情形

國企債務風險的常見情形為：

1. 債券違約；

2. 對外擔保引發的代償風險；

3. 公司人格混同引發的母子公司連帶債務；

4. 融資項目管理未盡責引發的債務；

5. 其他。

(三) 債務風險化解的路徑

1. 基本方針

根據國資委2021年2月28日下發的《關于加強地方國有企業債務風險管控工作的指導意見》，《指導意見》對國有企業債務風險管控工作作出了以下重要指示：（1）完善債務風險監測預警機制，對債務風險進行動態監測；（2）分類管控資產負債率，保持合理負債水平；（3）重點防控和依法處置債券違約風險，嚴禁惡意逃廢債行為；（4）規范債務資金用途，確保投入主業實業。

2. 債務風險化解的法律路徑

(1) 事前防控——建立、完善并嚴格執行公司制度

各個部門要相互配合，在合規的基礎上，打造嚴密的對外擔保內控制度，并嚴格貫徹執行。以對外擔保管理為例。

一方面，法務部門要全面且及時掌握中央和地方最新規定或政策。在中央規定層面，不僅要遵守《民法典》《公司法》《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律、行政法規，還要時刻關注國資委的最新公布的規章、司法機關的司法解釋或文件等。例如，2021年11月19日，國資委發布的《關于加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規〔2021〕75號）就央企的融資擔保管理作出進一步指示。《通知》明確規定了有效防范企業相互融資擔保引發債務風險交叉傳導的八大要求。在地方規定層面，有些地方國資委會對地方國企對外提供擔保作出特殊規定。例如，直接對擔保對象有明確限定。徐匯區國資委在《關于徐匯區國有獨資公司對外擔保監督管理暫行辦法》（徐國資委綜〔2006〕2號）第4條中規定，徐匯區國有獨資公司原則上只能向區國資委出資的獨資、控股公司及其下屬控股公司提供擔保，不得向非區國資委出資企業提供擔保。

另一方面，風控部門要不斷完善并嚴格執行對外擔保的內控制度。國有企業應當根據企業的實際情況，結合現有法律法規的規定，建立一套完善的、具有執行力的企業對外擔保內控制度，通過制度來明確對外擔保的限額、擔保對象的條件和篩選機制、審批權限和流程、跟蹤分析、應急方案、責任追究等一系列相關內容。制度建立后，關鍵還要執行。國有企業應當嚴格履行該對外擔保制度的程序，對被擔保的企業的經營狀況和財務情況進行全程跟蹤，一旦發現異常情況，應立即啟動應急方案。對于違反內控制度的對外擔保，應當依法嚴肅追究相關責任，從而有效控制或減少對外擔保帶來的風險。

(2) 事中應對——刑事案件的及時介入和處理

第一，先發制人，及時通報。在發現內部高管勾結第三人、私刻公章和偽造授權材料并對外簽訂協議等行為后，要第一時間收集證據，進行刑事報案和民事起訴，表明態度，切割企業與問題人員的責任。

第二，重視刑事案件中事實認定和證據固定。在刑民交叉案件中，民事案件的事實會較大程度的參考刑事案件的事實認定；刑事案件的證據也會對民事案件起到較大影響，尤其是要重視有利證據的固定和不利證據的排除。

第三，重視民事案件管轄權。對于民事案件中可能產生的管轄權爭奪，法院往往會基于方便查明案件事實、節約司法成本等考慮，將案件的管轄確定在刑事案件的所在地。

第四，重視刑事判決的罪名和被害人認定。刑事判決對相關當事人的罪名認定，會對民事案件的用人單位一方的過錯大小認定產生很大影響；同時，在犯罪分子毫無償債能力的前提下，被害人或被害單位的認定，有時會直接影響當事人能否順利通過民事途徑向有償債能力的用人單位主張債權，挽回損失。

(3) 事后化解

① 申請展期

② 以優質資產抵債

債轉股

房產、股權變現

債券置換

債權轉讓

③ 以優質資產擔保融資后償債

④ 及時履行破產程序

注釋及參考文獻:

[1]  陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社，第3頁。

[2]  陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社，第4頁。

[3] 《以打擊“白領犯罪”為由的美國長臂管轄政策分析及應對措施建議》，https://user.guancha.cn/main/content?id=613368&s=fwzxfbbt

[4] 后期改名為《合規風險識別、評價與控制指南》團體標準，但未發布后續的文件。