重整程序中待履行合同[注1]的處理將直接影響合同雙方原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及債務(wù)人財產(chǎn)狀況、其他債權(quán)人利益等，具有十分重要的意義。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條[注2]對破產(chǎn)程序中待履行合同的處理作出規(guī)定，但由于相關(guān)規(guī)定過于原則，甚至在某些方面存在立法空白，導(dǎo)致理論界和破產(chǎn)實(shí)務(wù)界對于待履行合同的處理存在諸多爭議。
一、管理人處理待履行合同的原則要求及必要限制
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，除相關(guān)報告義務(wù)[注3]外，對于待履行的合同，管理人具有解除或者繼續(xù)履行的決定權(quán)。管理人要求繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人無權(quán)拒絕，但可以要求提供擔(dān)保?？梢?，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人的破產(chǎn)解除權(quán)突破了合同法法定解除權(quán)只能由非違約方行使的規(guī)范，可以單方任意解除。然而，受限于解除或者繼續(xù)履行之規(guī)則的不統(tǒng)一，以及管理人自身素質(zhì)的差異，對于相關(guān)合同的處理方式千差萬別，甚至嚴(yán)重?fù)p害合同相對方或者債權(quán)人合法權(quán)益的情況也時有發(fā)生。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》并未對何種情況下應(yīng)當(dāng)解除合同、何種情況下應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同作出明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為至少應(yīng)秉持以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：
(一) 正確認(rèn)定合同是否履行完畢
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，只有在破產(chǎn)申請受理前當(dāng)事人雙方均未履行完畢的合同，管理人方才具有解除或繼續(xù)履行之選擇權(quán)。實(shí)踐中，由于合同法律關(guān)系的多樣性、復(fù)雜性等，如何判斷合同是否已經(jīng)履行完畢，成為擺在管理人面前的一道難題。例如在江蘇鑫吳輸電設(shè)備制造有限公司與被申請人泰州揚(yáng)光金屬結(jié)構(gòu)有限公司買賣合同糾紛一案中，當(dāng)事人雙方對于所有權(quán)保留合同是否屬于雙方均未履行完畢的合同產(chǎn)生爭議，江蘇省高級人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第三十四條規(guī)定，買賣合同雙方當(dāng)事人在合同中約定標(biāo)的物所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)未依法轉(zhuǎn)移給買受人之前，一方當(dāng)事人破產(chǎn)的，該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第十八條的規(guī)定決定解除或者繼續(xù)履行合同。據(jù)此，所有權(quán)保留買賣合同尚未履行完畢的判斷依據(jù)，在于出賣人尚未轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)至買受人、買受人尚未支付價款或者履行導(dǎo)致標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給其的其他義務(wù)。[注4]
(二) 默認(rèn)解除原則的例外
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同；即“默認(rèn)解除”原則。實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)管理人并未通知對方或者未明確答復(fù)合同相對方，但相對方又實(shí)際履行己方合同義務(wù)的情形。對此，筆者認(rèn)為通常情況下，管理人應(yīng)嚴(yán)格按照默認(rèn)解除的規(guī)定處理，但是也應(yīng)注意在實(shí)踐中的一些特殊情況。例如，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時應(yīng)當(dāng)指定管理人[注5]，但是在實(shí)踐中存在法院遲延指定管理人的情形。如果法院在破產(chǎn)申請受理之日起二個月后才指定管理人，這種情形下仍然適用“默認(rèn)解除”原則，則出現(xiàn)邏輯悖論，管理人不可能在法律規(guī)定的時限范圍內(nèi)通知對方當(dāng)事人或者進(jìn)行答復(fù)。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體履行情況決定合同是否解除，不應(yīng)默認(rèn)合同已經(jīng)解除。
在清算轉(zhuǎn)重整程序中，清算過程中可能因?yàn)楹贤瑳]有繼續(xù)履行的意義而出現(xiàn)默認(rèn)解除的情況，一旦轉(zhuǎn)入重整，一些合同的解除將不利于重整的順利進(jìn)行，甚至損害廣大債權(quán)人的利益，例如雙方均未履行完畢的施工合同，一旦解除，將會影響后續(xù)的建設(shè)進(jìn)度。在此前提下，管理人對于已經(jīng)默認(rèn)解除的合同，也要積極與對方溝通，促成合同繼續(xù)履行。
(三) 破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化
破產(chǎn)程序啟動后，使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值達(dá)到最大化和減少負(fù)債，以及在重整的情況下，使債務(wù)人能夠盡可能不中斷地繼續(xù)生存和營業(yè)下去，維護(hù)債務(wù)人經(jīng)營價值，這些目標(biāo)如果要實(shí)現(xiàn)，將可能涉及利用那些有利于和有助于提高破產(chǎn)財產(chǎn)的價值的合同(包括有利于繼續(xù)使用可由第三方擁有的關(guān)鍵財產(chǎn)的合同) ，而拒絕那些造成負(fù)擔(dān)的合同或持續(xù)履約成本超過可從合同取得的收益的合同。[注6]這是破產(chǎn)程序中待履行合同的一般處理原則，亦是《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人待履行合同處置決定權(quán)的本意。
(四) 管理人行使解除權(quán)的必要限制
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅對待履行合同的處理原則作出了一般性規(guī)定，并未對諸如租賃合同、委托合同以及知識產(chǎn)權(quán)許可合同等特殊合同的合理解決作出特別規(guī)定。在實(shí)踐中，如果不考慮合同的特殊性而賦予管理人不加限制的選擇履行權(quán)，特別是對合同的解除權(quán)，不僅可能會不公平地?fù)p害合同相對人的利益，而且由于違背合同法的合理規(guī)則，也不利于維護(hù)市場交易的安全與穩(wěn)定。[注7]
以購房合同為例，如消費(fèi)者購房系滿足基本生活需求，而管理人在行使破產(chǎn)解除權(quán)時不受任何限制，則購房者的基本生存權(quán)利將受到嚴(yán)重影響。基于此，有學(xué)者提出“物權(quán)期待權(quán)”概念；物權(quán)期待權(quán)雖然不是完整意義上的物權(quán)，但其仍然具備物權(quán)屬性，已具有排除妨礙權(quán)利實(shí)現(xiàn)的權(quán)能，即限制該物權(quán)期待權(quán)的相對方對標(biāo)的物再進(jìn)行新的處分[注8]。因此，對于諸如此類合同，管理人的破產(chǎn)解除權(quán)理應(yīng)受到適當(dāng)限制。
在美國司法實(shí)踐中，有些法院會不支持破產(chǎn)管理人拒絕履行合同的主張，并遵循兩項(xiàng)規(guī)則：
1. 過重負(fù)擔(dān)檢驗(yàn)規(guī)則。按照該規(guī)則，只要合同的履行不會造成破產(chǎn)財團(tuán)絕對價值的減少，破產(chǎn)管理人就不得拒絕履行合同。該規(guī)則的運(yùn)用 在某些情況下能夠防止導(dǎo)致價值浪費(fèi)的拒絕履行，即后合同的凈收益小于前合同，從而使得拒絕履行前合同成為一種無效率行為的情況。
2. 利益平衡規(guī)則。按照該規(guī)則，若相對方因破產(chǎn)管理人拒絕履行合同而遭受的損失明顯不成比例地超過破產(chǎn)財團(tuán)因此而獲得的利益，破產(chǎn)管理人不得拒絕履行。在In re Petur U.S.A. Instrusment Co.一案中，管理人拒絕履行一項(xiàng)專利許可使用合同的選擇未獲得破產(chǎn)法院的支持，因該項(xiàng)拒絕將徹底破壞債權(quán)人繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)，而僅給破產(chǎn)財團(tuán)帶來微不足道的利益。[注9]
綜上，筆者認(rèn)為，管理人在判斷解除或者繼續(xù)履行合同時，應(yīng)綜合考慮以下因素：
1. 合同種類及性質(zhì)[注10]；
2. 解除合同與繼續(xù)履行合同的成本及（或）可預(yù)期收益孰高，即哪種方式對債務(wù)人整體財產(chǎn)更有利；
3. 解除合同后是否有可替代第三方，是否會造成債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營（重整狀態(tài)下）無法持續(xù)的情況；
4. 對相關(guān)合同的處理是否會造成債權(quán)人之間利益的不均衡；
5. 解除合同是否會造成社會整體利益的巨大損失或失衡。
二、解除合同的法律后果
(一) 相關(guān)法律規(guī)定
《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條規(guī)定：“管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。”
《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條規(guī)定：“下列債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)：……（五）清算組解除合同，對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)；…… 以上第（五）項(xiàng)債權(quán)以實(shí)際損失為計算原則。違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則?！?/span>
《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”
(二) 合同解除后法律后果的界定
從《合同法》第九十七條規(guī)定可以看出，合同解除后不只會產(chǎn)生賠償損失的法律后果，也可能產(chǎn)生恢復(fù)原狀等法律后果。
由于《合同法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定的出入，或者說《企業(yè)破產(chǎn)法》并未針對合同解除可能產(chǎn)生的所有法律后果作出規(guī)定，導(dǎo)致理論界對此爭論頗多。有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)合同法原理破產(chǎn)解除權(quán)具有溯及力，合同雙方具有恢復(fù)原狀或返還不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)[注11]。此外，合同解除直接效果說對于“恢復(fù)原狀”義務(wù)的性質(zhì)，內(nèi)部亦不統(tǒng)一，有的認(rèn)為屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)（債權(quán)性質(zhì)）；有的則認(rèn)為是所有物返還義務(wù)。[注12]也有學(xué)者認(rèn)為，合同法上解除權(quán)制度與破產(chǎn)法上解除權(quán)制度的根本價值取向不同；管理人在決定是否行使破產(chǎn)解除權(quán)時首先要考量的是破產(chǎn)企業(yè)整體財產(chǎn)利益最大化，而要實(shí)現(xiàn)這方面的目標(biāo)，通常一方面需要集合和追索債務(wù)人的所有財產(chǎn)，另一方面需要將債務(wù)人從負(fù)擔(dān)過重卻無利可圖的合同中解放出來，從而保護(hù)全體債權(quán)人的利益。[注13]
比較其他國家之破產(chǎn)法，日本《破產(chǎn)法》采取對合同相對人予以充分保護(hù)的原則，按照該法第54條第2款，破產(chǎn)管理人選擇解除合同的，若在破產(chǎn)財團(tuán)之中現(xiàn)存破產(chǎn)債務(wù)人取得的對待給付的，合同的對方當(dāng)事人可以請求將其返還，該請求權(quán)為取回權(quán)；在原物不存在時，就其價額可以行使作為共益?zhèn)鶛?quán)人的權(quán)利。而德國《破產(chǎn)法》則采取了更有利于破產(chǎn)財團(tuán)的立場。該法在破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)上，使用了“拒絕”這一表述，即破產(chǎn)管理人的拒絕并不當(dāng)然導(dǎo)致解除，因而至少在其拒絕之時，尚不發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的問題。按法理，債權(quán)人可因債務(wù)人拒絕履行而解除合同，并請求返還其已履行的部分。不過，該法第105條規(guī)定，在可分履行中，如果債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始時已經(jīng)部分履行了其應(yīng)履行的部分，債權(quán)人無權(quán)因債務(wù)人不履行而解除合同，并從破產(chǎn)財團(tuán)中要求其返還其已履行的部分。[注14]
關(guān)于以上學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，筆者想通過一則舉例說明合同解除后可能產(chǎn)生的法律后果，以及應(yīng)當(dāng)如何處理。假設(shè)：債務(wù)人A在進(jìn)入破產(chǎn)程序（法院受理破產(chǎn)申請）前分別與供貨商B、C簽訂采購合同，金額均為1000萬元；對于兩份采購合同，在A在進(jìn)入破產(chǎn)程序前，B已經(jīng)供貨完畢、C已經(jīng)供貨800萬元，而A均未付款。
對于A與B之間的合同，由于在A在進(jìn)入破產(chǎn)程序前B已經(jīng)履行完畢，不屬于管理人可解除合同的范疇，B只能以1000萬元向A申報債權(quán)。
對于A與C之間的合同，由于在A在進(jìn)入破產(chǎn)程序前雙方均未履行完畢，管理人可以選擇解除，而合同解除后可能會產(chǎn)生以下幾種法律后果：1. 原物返還，A向C返還800萬元貨物；2. 原物不返還，但C對A的800萬元債權(quán)作為不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)為共益?zhèn)鶆?wù)；3. C對A的800萬元債權(quán)作為普通債權(quán)。依筆者理解，如選擇1，將會造成債務(wù)人財產(chǎn)的直接減少，明顯不符合破產(chǎn)企業(yè)整體財產(chǎn)利益最大化的基本原則；如選擇2，則對于諸如債權(quán)人B之類的債權(quán)人，將造成極大的不公平，不符合破產(chǎn)法公平受償?shù)幕驹瓌t；選擇3應(yīng)當(dāng)是較為符合《企業(yè)破產(chǎn)法》立法本意和初衷的路徑。
(三) 合同解除后原物返還或產(chǎn)生共益?zhèn)鶆?wù)的特殊情形
如上文所述，合同解除后通常會基于損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生普通債權(quán)，但仍然可能在合同解除后產(chǎn)生共益?zhèn)鶆?wù)或者原物返還的特殊情形，例如：
1. 預(yù)付租金之債為共益?zhèn)鶆?wù)
在文普華與株洲千姿置業(yè)有限公司（以下簡稱“千姿公司”）租賃合同糾紛一案中，湖南省高級人民法院再審后認(rèn)為：案涉租賃合同即為繼續(xù)性合同，對承租人而言，合同解除后負(fù)有返還租賃物的義務(wù)；對出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，根?jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，亦應(yīng)予以返還。本案中，承租人不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)有別于《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，不應(yīng)當(dāng)作普通債權(quán)對待。參照最高人民法院（2016）最高法民他93號答復(fù)函答復(fù)湖南省高院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)簽訂的未履行完畢的租賃合同糾紛法律適用問題的請示》的答復(fù)意見，“租賃合同如判解除，則預(yù)付租金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美麘?yīng)依法返還，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第三項(xiàng)的規(guī)定，該不當(dāng)?shù)美颠€債務(wù)應(yīng)作為共益?zhèn)鶆?wù)，由破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)中隨時返還?！北景缸赓U合同解除后，文普華應(yīng)將承租的所有人為千姿公司的地下車庫返還給對方，千姿公司也應(yīng)將剩余租期的租金返還給文普華，返還租金的計算方式為：返還數(shù)額=租金總額÷總租賃年限×剩余年限。[注15]
2. 所有權(quán)保留合同的原物取回
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第三十八條規(guī)定：“買受人破產(chǎn)，其管理人決定解除所有權(quán)保留買賣合同，出賣人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定主張取回買賣標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。出賣人取回買賣標(biāo)的物，買受人管理人主張出賣人返還已支付價款的，人民法院應(yīng)予支持。取回的標(biāo)的物價值明顯減少給出賣人造成損失的，出賣人可從買受人已支付價款中優(yōu)先予以抵扣后，將剩余部分返還給買受人；對買受人已支付價款不足以彌補(bǔ)出賣人標(biāo)的物價值減損損失形成的債權(quán)，出賣人主張作為共益?zhèn)鶆?wù)清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，在諸如所有權(quán)保留買賣合同等特殊類型的合同解除時，可能會產(chǎn)生原物取回或者共益?zhèn)鶆?wù)的法律后果。
所有權(quán)保留買賣合同屬于《民法典》第三百八十八條規(guī)定的其他具有擔(dān)保功能的合同， 這一條款將擔(dān)保物權(quán)的體系從抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等典型擔(dān)保物權(quán)擴(kuò)張到非典型但“具有擔(dān)保功能”的合同?！睹穹ǖ洹肥状我?guī)定，出賣人在與買受人協(xié)商不成的情況下可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序。這也體現(xiàn)了《民法典》認(rèn)可所有權(quán)保留制度具備擔(dān)保物權(quán)功能。正是基于上述原理，使得所有權(quán)保留合同的處置與對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)的處置有某些類似之處。
因此，對于合同解除可能產(chǎn)生的法律后果，管理人應(yīng)針對解除合同的類型、性質(zhì)、法律關(guān)系、具體條款等進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的研究和分析，具體問題具體對待，不能盲目、機(jī)械地做出認(rèn)定。
(四) 合同解除產(chǎn)生債權(quán)的范圍
如前所述，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條規(guī)定：“下列債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)：……（五）清算組解除合同，對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)；…… 以上第（五）項(xiàng)債權(quán)以實(shí)際損失為計算原則。違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則?！?
筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》雖至今有效，但其施行于《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施之前，其部分條文規(guī)定與《企業(yè)破產(chǎn)法》及實(shí)踐中實(shí)際執(zhí)行情況均有一些出入。具體到解除后債權(quán)申報范圍，筆者認(rèn)為有以下兩點(diǎn)需要再進(jìn)一步探討：
1. 解除后債權(quán)是否僅限于實(shí)際損失
有學(xué)者認(rèn)為，《破產(chǎn)法》賦予管理人特殊的解除權(quán)，目的在于減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，如果允許合同相對人主張包括合同利益損失在內(nèi)的所有損害，則解除合同與履行合同沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，這將會阻卻管理人解除合同。[注16]
筆者認(rèn)為，首先，合同解除后所產(chǎn)生債權(quán)多為普通債權(quán)，而繼續(xù)履行的債權(quán)則為共益?zhèn)鶛?quán)，兩者具有本質(zhì)區(qū)別；其次，合同解除主要系債務(wù)人破產(chǎn)所致，合同相對方通常并未違約，此種情況下如僅計算合同相對方實(shí)際損失，未免對合同相對方過于不公。因此，管理人在解除合同時，應(yīng)適當(dāng)考慮合同相對方的履行利益。
2. 債權(quán)人可否主張違約金
筆者認(rèn)為，雖然《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定“違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)”[注17]，但在實(shí)踐中管理人還是應(yīng)區(qū)分違約金系懲罰性還是補(bǔ)償性。如債權(quán)人申報債權(quán)之時已經(jīng)實(shí)際發(fā)生損失且違約金系對實(shí)際損失的合理補(bǔ)償，管理人應(yīng)酌情予以確認(rèn)。也就是說管理人雖然享有單方合同解除權(quán),但該解除權(quán)的行使并不排除隨后產(chǎn)生的違約賠償,因此管理人在作出待履行合同的處分決定時，應(yīng)充分考慮解除合同帶來的利益增值與違約代價孰輕孰重。
三、繼續(xù)履行的法律后果
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定：“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。”
《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；……”
從以上規(guī)定可以看出，繼續(xù)履行狀態(tài)下對于合同相對方的權(quán)益保障是相對充分的。但是，對于繼續(xù)履行合同所產(chǎn)生的共益?zhèn)鶆?wù)范圍，實(shí)踐中卻存在爭議和分歧，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定，只有在人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的債務(wù)方才可以成為共益?zhèn)鶆?wù)，那么對于同一份待履行合同，其在人民法院受理破產(chǎn)申請前已經(jīng)產(chǎn)生的債務(wù)是應(yīng)當(dāng)界定為普通債務(wù)還是共益?zhèn)鶆?wù)？
共益?zhèn)鶆?wù)說認(rèn)為基于合同不可分性，因待履行合同產(chǎn)生的債務(wù)不論破產(chǎn)程序前、破產(chǎn)程序后均屬于共益?zhèn)鶆?wù)。共益?zhèn)鶆?wù)說支持者認(rèn)為將破產(chǎn)程序啟動前相對人已給付部分的對待給付也作為共益?zhèn)鶆?wù)，堅持了合同的不可分性，避免了對合同“合意”本質(zhì)的破壞。[注18]司法實(shí)踐中，在恒天海龍股份有限公司（以下簡稱“海龍公司”）與濰坊昌大建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，山東省高級人民法院再審后認(rèn)為：在海龍公司破產(chǎn)重整程序中，雙方事實(shí)上沒有進(jìn)行工程結(jié)算，且通常一份施工合同項(xiàng)下的施工債權(quán)應(yīng)為一個整體，合同履行過程中也不必進(jìn)行階段性結(jié)算，合同履行過程中亦不存在階段性的施工債權(quán)，因此，在海龍公司管理人決定繼續(xù)履行合同后，雙方如進(jìn)行工程結(jié)算則產(chǎn)生相應(yīng)的工程債務(wù)，該工程債務(wù)原審法院認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)并無不當(dāng)。[注19]
破產(chǎn)債權(quán)說認(rèn)為合同可分為給付可分或給付不可分兩種類型，對于給付可分的合同，基于合同履行對價的理論，因待履行合同產(chǎn)生的債務(wù)僅在破產(chǎn)程序后的部分屬于共益?zhèn)鶆?wù)，而破產(chǎn)程序前的債務(wù)屬于破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)債權(quán)說支持者認(rèn)為，破產(chǎn)法賦予共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償、隨時清償資格的原因在于該等債務(wù)的對待給付行為符合全體債權(quán)人的共同利益。對于合同給付可分割的待履行合同而言，以破產(chǎn)案件受理為時點(diǎn)，將合同分為破產(chǎn)受理前后兩個合同，破產(chǎn)受理前合同債務(wù)的對待給付并未產(chǎn)生增益破產(chǎn)財產(chǎn)的效果，該債務(wù)無法作為共益?zhèn)鶆?wù)清償，對方當(dāng)事人僅得申報破產(chǎn)債權(quán)[注20]。德國破產(chǎn)法也有類似規(guī)定，根據(jù)該法第105條，所負(fù)擔(dān)的給付可以分割并且對方當(dāng)事人在破產(chǎn)程序開始時已部分履行其所應(yīng)為之給付的，該對方當(dāng)事人以其已給付部分?jǐn)?shù)額所享有的對待給付請求權(quán)而為普通債權(quán)人，即使破產(chǎn)管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。[注21]
針對以上分歧，筆者認(rèn)為，在合同權(quán)利義務(wù)明確可分割的情況下，如果必須強(qiáng)行將破產(chǎn)受理前的債務(wù)也認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)，反而可能會造成對合同相對方不利的局面。對此，筆者想通過一則舉例予以說明。
假設(shè)：債務(wù)人A在破產(chǎn)前與供應(yīng)商B簽署了一份采購合同，總價款1億元，采購產(chǎn)品件數(shù)1萬件（每件單價1萬元）。在A破產(chǎn)受理前B已經(jīng)供貨5000件，A全部價款未支付。此時若管理人選擇繼續(xù)履行合同，可能會產(chǎn)生兩種法律后果：1. B對A的全部1億元債權(quán)均作為共益?zhèn)鶛?quán)；2. B已經(jīng)供貨的5000萬元作為普通債權(quán)、尚未供貨的5000萬元作為共益?zhèn)鶛?quán)。
對于管理人而言，如果必須將B的1億元債權(quán)全部確認(rèn)為共益?zhèn)鶛?quán)，管理人寧可解除合同，重現(xiàn)簽訂一份5000件的采購合同，而合同解除后B已經(jīng)供貨的5000萬元只能作為普通債權(quán)。對于B而言，如管理人被迫選擇解除合同，不但此前的5000萬元只能作為普通債權(quán)，后續(xù)5000萬元繼續(xù)履行可能產(chǎn)生的預(yù)期收益也將不再擁有。
綜上，筆者認(rèn)為，在管理人選擇繼續(xù)履行合同應(yīng)綜合考慮：
1. 合同履行是否為債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營所必須；
2. 繼續(xù)履行合同是否涉及《企業(yè)破產(chǎn)法》第第六十一條規(guī)定的應(yīng)由債權(quán)人會議行使職權(quán)的事項(xiàng)；
3. 合同權(quán)利義務(wù)是否可分割；如可分割，應(yīng)據(jù)此對共益?zhèn)鶆?wù)金額進(jìn)行認(rèn)定；
4. 如管理人將待履行合同于破產(chǎn)受理前已經(jīng)產(chǎn)生的債務(wù)也認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)且涉及金額較大的，應(yīng)盡可能提交債權(quán)人會議審議或者法院裁定。
注釋及參考文獻(xiàn):
[1] 待履行合同，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定中的“未履行完畢合同”，指破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的雙務(wù)合同，實(shí)務(wù)中和理論界習(xí)慣稱為“待履行合同”。
[2] 《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。
管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。
[3] 《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條規(guī)定：管理人實(shí)施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：……（七）履行債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同；……
未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實(shí)施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。
[4] 參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申2120號民事裁定書。
[5] 《企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條 人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。
[6] 《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會編著，2006年版，第109條。
[7] 王欣新、喬博娟：論破產(chǎn)程序中未到期不動產(chǎn)租賃合同的處理方式，《法學(xué)雜志》2015年第3期。
[8] ［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論·上冊》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第98頁。
[9] 許德風(fēng)：論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同，《法學(xué)家》2009年第6期。
[10] 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《破產(chǎn)法立法指南》中指出，管理人處理待履行合同權(quán)力的例外一般分為兩類，第一類涉及特定種類的合同，第二類涉及不能繼續(xù)履行的合同。在我國司法實(shí)踐中，也有特定種類的合同解除權(quán)受到限制，如所有權(quán)保留合同、知識產(chǎn)權(quán)許可合同等。
[11] 王家福：《民法債權(quán)》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第377頁。
[12] 韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2008年3月第2版，第466頁。
[13] 何歡、韓長?。骸睹绹飘a(chǎn)法協(xié)會美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第130頁。
[14] 許德風(fēng)：論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同，《法學(xué)家》2009年第6期。
[15] 詳見湖南省高級人民法院“（2017）湘民再461號”民事判決書。
[16] 李國光：《新企業(yè)破產(chǎn)法條文釋義》，人民法院出版社2006年版，第307頁。
[17] 參見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條第一款（五）項(xiàng)“清算組解除合同，對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)”及第二款“以上第（五）項(xiàng)債權(quán)以實(shí)際損失為計算原則。違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則?！?
[18] 王欣新、余艷萍：論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律效果，《法學(xué)雜志》2010年第6期。
[19] 詳見山東省高級人民法院“（2017）魯民申263號”《民事裁定書》。
[20] 劉穎：反思《破產(chǎn)法》對合同的處理，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年5月第38卷第3期。
[21] 許德風(fēng)：論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同，《法學(xué)家》2009年第6期。