隨著中國“一帶一路”倡議的推進，越來越多中國建工企業走出去承擔海外工程承包，然而由于對國際上的合規要求不熟悉，受到多邊銀行調查和制裁的情形時有發生，給企業造成巨大損失。本文根據作者辦理的多邊銀行調查與合規整改業務經驗，以非洲開發銀行調查的視角向走出去的企業提供合規應對思路，助理企業在“走出去”的過程中走的安全、走的長遠。

一、非洲開發銀行的執法情況及制裁趨勢

2021年期間，非洲開發銀行（African Development Bank）（以下簡稱“非開行”）的制裁辦公室（Sanctions Office）（以下簡稱“SNSO”）審查了13個制裁程序，包括10個制裁程序，1個臨時中止程序，2個和解程序，其中有11個程序做出了最終決定。盡管面臨疫情的影響，2021年的審查數量和制裁數量相較往年呈現上升趨勢。

*來源于非洲開發銀行的2021年度制裁報告

10個正式制裁程序中，沒有任何一個案件因為證據不充分而被取消，除了有2案子以訓斥信（Letter of Reprimand）終結，其他的案件被處罰最長的禁止令期間為4年，最短的禁止令期間是9個月，這就意味著期間被處罰公司和個人被取消了參與非開行資助的項目的資格。11個最終做出決定的程序中，有8個案件是因為欺詐引發的被制裁，有2個案件是因為欺詐和妨礙調查引發的被制裁，有1個案件是因為欺詐和串謀引發的被制裁。其中有6個案件的被調查人委托了律師參與全程的調查程序。[注1]

從全球視角看，無論是國內還是國外政府，對合規的要求愈發嚴格。結合非開行近年的執法情況看，我們提醒走出去的企業要重視合規經營以及內部的合規建設，應對合規調查和避免遭受損失。

二、合規調查處置思路

(一) 了解非開行禁止行為和處罰方式

非開行調查可制裁行為是在非開行援助的項目中或在非開行執法部門的調查、審計、制裁程序中出現的腐敗、欺詐、串謀、脅迫、妨礙行為。

1. 腐敗行為：直接或間接地提供、給予、接受或索取任何有價值的東西，以不正當地影響另一方當事人的行動；

2. 欺詐行為：故意或魯莽地誤導或企圖誤導一方當事人獲得金錢、其他利益或逃避義務的任何作為或不作為包括虛假陳述。

3. 串謀行為：兩方或多方當事人之間旨在實現不正當目的的安排，包括不正當地影響另一方當事人的行動；

4. 脅迫行為：直接或間接的手段削弱、損害、威脅，以便不正當地影響一方當事人的行動，包括（1）故意銷毀、偽造、篡改或隱瞞對調查具有重要意義的證據，或向調查人員作出虛假陳述，以嚴重阻礙非開行對腐敗、欺詐、脅迫或串謀行為指控的調查;（2）威脅、騷擾或恐嚇任何一方，以防止其披露其對與調查有關的事項的了解或進行調查;（3）旨在嚴重阻礙非開行檢查和審計權利的行為。

非開行的處罰方式一般包括以下：

1. 譴責信（Letter of Reprimand）：這是一封正式的信函，通常會在信函中譴責被調查人，并告知被調查人如果繼續違反非開行的合規規定，則將會面臨更高級別的處罰。通常該方式適用于孤立的違規事件，或者被調查人在整個可處罰行為中處于一個不重要的角色。

2. 有條件的不發布禁止令（Conditional Non-debarment）：被調查人需要在指定期限內采取若干補救、預防或其他措施，以避免被非開行發布禁止令。條件可能包括引入、改進和/或實施公司合規項目、合規運營的管控、及時補救、重新分配或者處置懲罰相關人員。

3. 發布禁止令（Debarment）：所謂禁止令是銀行發布的行政命令，其目的是使得被調查人無法從事相關業務,該禁止令一般限制一個期間。

4. 有條件解除的禁止令（Debarment with Conditional Release）：該種懲罰方式是為了激勵企業改造和減少未來的風險。被調查企業除非證明自己已經按照非開行的合規要求進行了整改并且渡過禁止期才會被解除禁止令。

5. 永久禁止令（Permanent Debarment）：當非開行沒有理由認為被調查企業會改造好，這時候可能會給調查企業發布永久禁止令。

6. 恢復原狀和補償（Restitution and Remedy）：如果違規造成的損失是可以量化的（Quantifiable amount to be restored），則非開行可能會單獨或聯合使用該種處罰方式。

(二) 了解非開行調查的流程和應對措施

1. 在非開行無法獲取充分證據的情況下會啟動調查并發函向被調查人獲取進一步材料

非開行獲得被調查人的違規線索后并非一定掌握全部的充分的違規證據，這時候可能會發函向被調查人獲取進一步材料。

通常來說，非開行在調查并考慮處罰措施的過程中會考慮如下因素，被調查人的責任、行為的惡劣性、被調查人過往的行為、因為被調查人行為違規導致的損失、因為被調查人違規給非開行造成的損害、被調查人參與違規行為的性質、任何可能減輕處罰的情形（舉例：預防和監督欺詐/腐敗的措施、救濟手段等）、銀行調查過程積極配合節約銀行成本和資源（舉例：主動承認、主動披露）、其他執法機構認為需要考慮的相關因素。因此，從我們的實務經驗看，盡管部分案件會以證據不充分而取消制裁，但是積極、良好的配合調查程序是后續減輕制裁的重要因素之一。

因此該階段，我們通常會建議被調查人委托律師之后由律師根據實務經驗，從委托人最大利益出發研究實際情況采取配合的態度。

2. 非開行的和解建議

非開行可能會經過內部決策后，向被調查人建議通過和解協議（Settlement Proposal）的方式處置處罰程序以及整改違規情形，其中可能會告知被調查人的違法行為，加重情形以及減輕情節，初步的處罰建議，以及解除禁止令的條件。

我們認為在此時刻，如果被調查人認為非開行的陳述存在錯誤或者遺漏仍然可以向非開行就其陳述的事實、加重情節、減輕情形予以抗辯，并對相關的處罰措施提出自己的意見和看法。這時候熟悉非開行制裁的程序、處罰的規則非常重要，被調查人或被調查人的律師應該將所有的可能減輕處罰的情形向非開行釋明。和解協議雙方達成一致之后，會由非開行的法律顧問（General Counsel）和制裁辦公室批準，雙方簽字之后生效。

3. 積極采取糾正措施以減輕處罰

非開行有效的減少禁令期的情形：包括自愿的采取整改措施：馬上停止違規行為并進行調查，內部對負責人或違規人進行處置，恢復原狀或補償措施；或/和對調查的配合：對銀行的調查予以協助和配合、自行展開內部調查、對于違規事實承認或負責。

因此從減少禁令期的角度看，我們建議企業從發現違規行為或沒有發現違規行為但從接到通知被調查開始當積極的采取糾正措施。

4. 非開行向被調查人發送制裁通知后，仍然會給被調查人抗辯的機會

通常來說正式的調查和制裁項目，PIAC會把案件以及案件的可制裁行為調查情況報告（Findings of sanctionable practices）交給SNSO審查，并向SNSO建議制裁措施。如果SNSO認為案件證據不充分，可能會發布一個因為案件證據不充分的終結程序通知（Determination of Insufficient Evidence ）,如果SNSO認為證據足以認定被調查人的違規行為，則會向被調查人發布一個制裁通知）（Notice of Sanctions Proceedings）。

經過非開行的調查后，如果證據充分被調查人違規，這時候根據非開行的執法程序會給被調查人發函給與機會辯解和進一步答復，了解被調查人對擬將接受的處罰的意見，以及為什么認為自己不應當受到處罰。此時，一般被調查人可以借此機會向非開行回復關于反駁相關不利事實、任何可能的甚至潛在的減輕處罰的因素或情形。

三、企業合規經營思路

(一) 重視常見的可制裁行為

中國企業在海外承擔建設項目過程中，欺詐是比例最高的被非開行制裁行為。常見的欺詐違規行為如投標時缺少執行合同的意圖，試圖承攬下項目后直接轉包給另一方，企業明知或至少應該知道此情況，這通常會在企業與聯合體、分包商之間簽訂的合同、協議中體現出來，比如約定類似“乙方對全部的工作承擔責任”“乙方對設備、人員、材料組織和完成、測試和支付負有全部責任”；又如在投標文件中虛構或者變造自己的投標資質，企業明知或至少應該知道此情況，比如自己沒有設備謊稱有相關設備，自己有少量變造聲稱自己有多輛，將他人設備謊稱自己設備等。

其他行為比如腐敗，我們建議在海外項目中要對合作伙伴有基本的盡職調查并留痕存檔，對合作伙伴的工作要有制度約束，避免企業明知或至少應該知道合作伙伴存在違規行為如腐敗。

(二) 積極應對非開行的調查

最壞的處理方式就是置之不理。部分國內企業雖然已經開始從事海外業務，但是對海外執法機構、監管機構的規則不熟悉、執法調查不重視，這將極大的給海外執法機構留下負面的印象，導致受到更加嚴苛的執法。

從事實的闡明角度講，如果企業是合規經營，非開行的調查過程中，我們可以通過積極的配合調查，查明事實之后取消非開行的進一步追責；從非開行的執法規則角度講，如果企業確有違規事實，積極的配合減少非開行的調查成本，是減輕處罰的重要因素之一。最后，在配合調查過程中，我們能夠在透明的過程中掌握執法機構的調查思路和執法傾向，避免受到不公正的執法。

(三) 合規建設及整改思路

1. 積極的建設合規人員和部門，掃清外部障礙

目前國內外合規的政策已經加強，因此無論從何種角度考量，我們都建議企業開始關注合規建設，其中第一步就是建設合規人員和部門。

企業往往低估合規建設的難度和投入。我們建議應該配備專員參與合規建設，而不是兼職人員，否則效果欠佳。另外合規部門如何與業務人員以及其他部門的工作人員形成良好的工作合作，也是需要公司積極掃清障礙的。

2. 建設合規制度，把握業務主要風險

正如前文我們關注的海外工程存在的風險主要集中在中介風險，合作伙伴的盡調風險，投標風險等。企業應該重點關注相關風險控制點，并在合規制度中體現。中介在海外項目中往往作用突出，公司應該對中介做好尤其是盡職調查、反腐敗等制度建設；投標過程中，應該關注所有投標文件的真實、準確，避免被非開行認定為欺詐行為。

從非開行的合規建設角度講，非開行對合規建設有一套比較成體系的建設要求，包括要求企業對內部政策、合作伙伴、內控、培訓、報告、鼓勵、糾正等方面都要予以建設和完善。

3. 貫徹和執行

好的制度離不開貫徹和執行，這也是非開行無論在調查階段還是在整改階段都在關注的方面。從長遠來看，我們同樣建議公司應該對合規制度予以積極的貫徹和執行，這對企業的發展大有裨益。

注釋及參考文獻:

[1] 參見非洲開發銀行的年度報告，網址為https://www.afdb.org/en/topics-and-sectors/topics/sanctions-system/first-tier-sanctions-office/annual-reports