同人作品是利用現有作品（一般是流行文化作品）的特定元素，以其中的角色形象、角色關系、基本故事情節和世界觀設定進行二次創作的文學創作形式。當前，法律對此種創作形式的性質尚無明確定義，部分主流觀點認為同人創作并盈利的行為應被認定為不正當競爭。然而，基于同人作品具備獨創性、具有人文與經濟效益、與保護原作品著作權益并不沖突，同時，認可同人創作的正當性符合知識產權法鼓勵創新的立法目的，應當認可同人作品的可版權性。與此相對，反不正當競爭法在同人創作領域的不當適用則將遏制文化產業的繁榮，與知識產權法鼓勵文化科學事業創新與繁榮的立法意圖相悖。在著作權法的規則建構下對同人作品進行規制，借鑒美國合理使用判斷標準認定個案中侵權作品的性質，明確同人作品的法律地位，建立適當補償機制，或是以CC協議保護原創作品，均是可供考量的途徑。

一、問題的提出

“當研究者們試圖更精確地描述歷史的和當代的觀眾時，我們開始以更復雜的方式理解這個群體和大眾媒體的關系，以及他們在日常生活中從大眾媒體汲取資源的方式。”[注1]依托互聯網技術的發展，傳播的內容不再僅產生自專門網站或特定人群，而是全體網民共同參與、協同創造的結果，以公眾為傳播源的信息生產和傳播形式逐漸興起，去中心化趨勢愈發明顯，同人作品作為其中一種創新型信息生產形式以及資源“汲取”方式也日漸繁榮。但當同人作品開始從小眾傳統走向大眾群體甚至逐步商業化與盈利化時，其與原作品之間便不可避免地產生沖突。

著名武俠小說宗師金庸訴作家江南同人作品《此間的少年》著作權及不正當競爭糾紛一案，使得原本小眾的同人作品一詞一躍涌動到大眾面前。在訴狀中，金庸先生要求被告立即停止侵犯其著作權及不正當競爭的行為，停止復制、發行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書。最終，法院認定《此間的少年》與原告作品不構成實質性相似，不侵犯原告的著作權，但被告未經原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。[注2]而在我國“同人小說第一案”《摸金校尉》著作權糾紛案中，法院則判定被告天下霸唱在其作品《摸金校尉》中使用的《鬼吹燈》的角色形象不屬于獨創性表達，不構成著作權侵權，亦不構成不正當競爭。[注3]

由上可知，法院一般不認為同人作品構成著作權侵權，但對反不正當競爭法在同人作品侵權糾紛中的適用則存有爭議。本文即著眼于反不正當競爭法在與同人作品相關的法律糾紛中適用的局限性，以及著作權法在解決相關問題上的可行性，而適用著作權法的首要前提是確認同人作品的可版權性，即認可同人作品是著作權法的法益涵攝對象。

二、同人作品的法律屬性

(一) 同人作品的概念

同人作品并非著作權法上的作品類型，一般認為現代“同人”是由日本的“同人（どうじん）”一詞衍生而來，是原著作品的愛好者以原作品的人物特征、故事背景等為基礎，通過寫作、繪畫、視頻剪輯等方式，對作品情節、作品風格、作品類型等進行的二次創作行為及其成果的合稱。

目前我國立法中尚無同人作品的法律釋義，受到較多認可的是以Dr. Jacqueline D.Liption提出的“五要素”作為判定作品是否稱為同人作品的標準，即：（1）具備一定的形體或形式，能夠被拷貝；（2）存在與其具有相當關聯性的有一定認知度的作品，即在閱讀被判定作品時能夠輕易被聯想到的其他作品；（3）創作目的并非獲取物質利益；（4）創作目的是以原作品的人物、情節等為基礎，深入探索并延伸原作品；（5）融入了作者獨創性的表達或思想，而非對原作品的復制或抄襲。[注4]

(二) 同人作品具有法律意義的分類

從不同角度著眼，可以對同人作品進行諸多分類，但法律意義上看，以與原作品的關聯度高低為區分點，同人作品可以分為演繹類同人作品與非演繹類同人作品。我國著作權法理論界一般將演繹劃定為一類專有權利，認定其包括著作權法規定的翻譯權、改編權、攝制權等，而并非法定的獨立著作權專有權利。演繹作品是以原作品為基礎，保留原作品的基本表達，并在此基礎上融入創新性的表達而形成的作品。[注5]演繹作品必須有不同于原作品的獨立的思考與表達，但只需達到最低限度的創新性標準。而非演繹類同人作品則要求更高的獨創性，其往往只是在單純使用原作品的人物或背景時空等元素的基礎上進行大幅度的創新活動，與原作品的關聯較為薄弱。

演繹類同人作品與非演繹類同人作品對原作品的借鑒情況并不一致，因此二者參與的法律關系亦有所區別，判定是否構成侵權時適用的標準便也有所區別。演繹類同人作品當屬于演繹類作品，對它的規制應參照適用《著作權法》的規定，即撰寫演繹類同人作品需要事先取得原著作權人的授權與許可，否則該同人作品的著作權在獲得前提上就存在缺陷，將構成對原作品著作權的侵權，因為一般認為能夠向他人主張的權利應當是無所缺欠的。[注6]而如何規制非演繹類作品的爭議則比較大，非演繹類同人作品獨創性高，可視作一部體現同人作者獨特思想的全新作品，其與一般的借鑒利用行為并無太大區別。[注7]由此，演繹類同人作品、非演繹類同人作品與原作品的權利關系有所不同，應當區別論述。

(三) 同人作品的可版權性

由上文論述可知，如何處理同人作品與原作品的關系以及二者可能產生的一些法律糾紛尚處于爭議之中，而著手解決這些問題的前提是同人作品具有可版權性，否則一方是法律認可并保護的對象，一方則毫無法律地位可言，二者糾紛的解決便無從談起。同人作品是具有可版權性的，同人作品與演繹權衍生的演繹作品有重合的部分，但同時也有著相區別的地方，而這些區別的部分能夠創造獨特的價值與效益，卻并未得到現有法規相對應的規制。同人作品因其不同于現有法規中作品的類型而應當具有可版權性，且這種可版權性是正當的。

1. 同人作品具備獨創性

同人作品是作者根據自己的思考、習慣以及模式并構思細節之后結合其對原作品的情感進行的創作，并在這個過程中創造了新的文化價值，體現了作品的獨創性，這些實質性的差別使同人作品與原作品相區分。同人作品與原作品可能存在著人物、背景、環境等信息的交叉重疊，但其主體內容是新的，其表達出的嶄新的思路與情節是其創造的新成果，使其可以成為獨立的作品而存在。不過對于如何理解“獨創性”應注意以下幾個方面：

(1) 著作權作品的獨創性要求區別于專利作品的新穎性和創造性要求

專利法要求專利作品不屬于現有技術，即申請前沒有同樣的發明被公開記載過。而著作權法下的作品則不排斥作品之間的共通性，也不會有專門人員對其創造性進行評估判定，只要該作品并非照本搬科地抄襲，而是體現了作者一定的獨特性創造成果，即能成為著作權所保護的特定貢獻法益，受到著作權法的保護。

(2) 著作權法的獨創性并不要求高度的文藝價值

首先，從法律規范來看，《法國知識產權法典》便明確規定了其保護所有腦力勞動創造的作品的著作權，不論這些作品的文體、表達方式、學術水平等有何區別。也就是說，作品的獨創性與其文學價值、藝術水平或是社會評價等方面并不相關，一件作品的價值并非以其進步性作為判定標準。其次，從法理與情理來看，確立“藝術”作品的創造性標準并不具備現實可能性，人與人之間審美的差異、藝術理念的區別會使得作品的創造性標準難以捉摸。由此我們可以使用“思想與表達二分法”，即認可著作權保護的是創作者的表達而非思想，由此“獨創性”要求在司法實踐中便有了可供參考的基準線。

(3) 不同類型的作品有不同的獨創性要求

隨著經濟的高速發展，文化形式也表現出復雜多樣的態勢，不同類別的作品在各自區別的創作形式下也應當具有差異化的判定標準，“作品的獨創性不應該具有一定明確的門檻，而是一個從弱到強的連續變化過程。”[注8]因此對于一件已符合著作權法獨創性的最低要求的作品，其是否能在下一個判定程序中獲得法律的保護，則已與其創新性程度無關，該獨特創新性確定的是該作品受到法律保護的界限。

2. 同人作品符合著作權法的立法目的

同人作品區別于一般作品的最重要的一點便是其以原作品為言論表達資源之一，由此非演繹類同人作品創造者的表達權與原著作權人的著作權之間便天然地形成了對立。而隨著互聯網的發展，信息共享模式的普及，這一沖突便由理論上的爭執衍變為實務中亟待厘清的現實問題。對此，我們可以考慮引入尤杰提出的平等主義理論，即將版權與表達權納入一個以理性個人所擁有的平等的尊嚴與內在價值為道德根基的權利體系之內，著眼于從前一直被視為獨占權利的版權與愈發擴展的公眾的表達權之間的道德平等性。[注9]換言之，版權與表達權并沒有高低之分，二者都平等地受到法律的保護。而將這一理論應用于同人作品版權問題上時，即認可同人作品是其創作者行使形塑個人思想的自由權利的成果，由此同人作品應與原作品在法律上具有相等的地位，受到著作權法的保護，且這種保護應當與原作品受到的保護相當。

回溯著作權法的發展歷程我們不難發現，著作權保護理論的產生便是為創造性價值服務，當某項著作權利形成壟斷時，便會有相應的法律出臺以平衡此種獨占權利的利益與其可能產生的社會負面影響。[注10]我國著作權法開篇便規定：“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。”由此可以窺見著作權法的立法目的并非僅僅保護靜態的原著作權人的權利，其同時也希望已然產出的著作能夠促進相關的公共效益的增進，進而對社會文化的持續發展與繁榮創新有所促進。現代社會的生產力發展既與物質力量正相關，同時也與物質和文化創造者的人文素質正相關。為此，法律應當促進與維護各類腦力活動的動因與產物。一件作品在完成并公布之后，其效益不只表現為作者本身獲得的人身權利與經濟利益，其所表達的思想也成為社會的共有財富。另外，能夠衍生出眾多同人作品的原作品一般可能具有不連貫性、不確定性，其跌宕情節間充斥著許多可以被填充的空白，這使之成為公眾能夠攫取并利用的一項資源，并由此創造出更多的新的文化產品。[注11]原作品的行文與情節可能對同人創作的范圍產生一定的限制，但卻不可能限制同人創作者的創造力與想象力。由此，過度強調原著作權人的利益而限制這種創造力與生產力的做法顯然并不理性，而對原作品的壟斷性保護也將窒礙社會公眾對原作品的正當使用，進而阻斷文化創作的繁盛。而通過《著作權法》對同人創作行為予以確認與肯定，使同人作者明晰其應有的權益以及這些權益在受到侵害時其能夠采取的保障措施，同時合理調整同人作者與原作者的關系與利益分配，這將極大地激發文化創作者的積極性，有利于優秀文化產品的涌現與傳承。

另外，盡管一些同人作品本身可能存在侵權之嫌，但其表達的獨創性仍應受到法律的有效保護，針對這些同人作品的盜版、抄襲等侵權行為也應受到法律的嚴厲打擊，禁止侵權而非禁止包含獨有創作性內容的再創作同樣也是著作權法的立法目的。

3. 同人作品著作權保護與原作保護并不沖突

(1) 同人作品著作權并非對原作品著作權的侵占

原著作權人對其作品享有的權利并非無邊無際的，它同樣應受到法律的框定。[注12]同人作品的合法化并不是對原作者著作權的侵害，同人作品是建立在原作基礎上的具有顯著個人特征的新作品，原著作權人仍能夠依據著作權法的規定對自己的作品進行使用、收益、處分，其權利并未因此被限縮或是被替代，只是原本因沒有此類侵權可能性而未明確規定的權利邊界，此時因同人作品的興盛而逐步顯現出那條模糊的界限。確認同人作品的著作權并不會侵占原作品著作權，繼而使之飽和，二者實際是相交于一點而又錯開的兩條線。一方面，同人作品借助原作品的人物或設定在滿足同好者情感需求的同時也快速獲得了熱度；另一方面，同人作品與原作品的關聯性也促使讀者更加深入地探索原作品的人物、情節等，為原作品帶來不息的生命力，甚至為原作者帶來而非抑制與阻斷其創作的靈感與動力，這與著作權保護的法益相符。

(2) 同人創作不同于抄襲、剽竊等侵權行為

抄襲、剽竊者的行為完全沒有體現其獨創性思想或表達，反而表露了其以非法的形式替代原作品、搶占原作品市場的企圖，其侵害原作者利益、擾亂市場秩序的不勞而獲惡劣行徑應當受到嚴厲打擊。同人創作行為帶來的影響則全然不同，同人作品的讀者基本衍變自原作品同好者（否則這些讀者閱讀“同人”帶來的志趣與閱讀一本全新的原創作品毫無區別）。知識產權的本質決定了其適用于使用經濟分析工具，[注13]由此同人作品的受眾市場與原作品并無沖突，反而是相輔相成的，并不存在侵占原作品市場的情形。當然同人作品作者應履行適當的注意義務，注意原作者的著作權范圍，在合理范圍內進行二次創作，避免抄襲等侵權行為的出現，此類侵權行為并不具有獨創性，不包含智力勞動，不應受到法律的保護。

4. 同人作品具有人文與經濟效益

(1) 同人作品的人文效益

同人創作具有產生形成文化的意義，同人圈層是意義生產集中的產物，它是所有分散的個體對其熱衷的作品的理解與感悟匯集并表達于某一具體的同人作品之中，這些個體創作、評論、點贊、轉發，以自己的方式表露其共鳴感，即費斯克筆下的“快感”，由此形成的獨特的文化活動領域，在這個領域中，生產與創造是個體獲取快感的途徑，也是其獲取意義的途徑。[注14]同人作者的創作目的并非獲取大量的經濟利益，而是如波斯納所言“注重產出與社會合作的倫理”，在沒有專門的制度驅策下便自發參與與生產。[注15]同人作品增加了閱讀者發表觀點的機會，其不僅是同人作者對原作品思想和情感的解讀，同時也是同人作者本人思想的表達方式，是同人作者揭示社會現象或對其進行評價的工具。如網絡作品《如果有來生，我希望我可以是侯亮平》，作者通過劇情沖突的設置，將一些社會不公現象展露出來，并由此引發社會公眾的廣泛思考與熱烈討論。此外，同人創作自古以來就是文化傳承的主要途徑之一，如孔子以闡述其“述而不作”的六經的方式教導弟子，儒學文化也以此方式薪火相傳、綿延不斷。同人作品使社會表達“聲音”的途徑更加多元化，各類社會問題得到更全面的展露，傳統文化也得到傳承與發展，具有促進社會文化改進與整體向上的人文效益。

(2) 同人作品的經濟效益

同人作品具有一定的經濟效益。著作權法的基本原則之一便是經濟利益原則，優秀的同人作者本身便具有較高的經濟價值。同時，高度發達的互聯網傳播系統下，從不同角度詮釋原作品的優秀同人作品也收獲了更多的瀏覽量，反之也能促進原作品的受眾面增大，擴大原作品的市場，為原作者本人及相關周邊行業均帶來新的經濟效益。

三、反不正當競爭法規制同人作品糾紛的檢省

(一) 反不正當競爭法擴展保護的有限補充性

通過上文論述，我們認為同人作品應當與原作品具有相當的法律地位，平等地受到著作權法的保護，具有可版權性。同人作品既已落入著作權法的保護范圍，討論反不正當競爭法能否適用于其糾紛問題，則需商酌反不正當競爭法與知識產權法的關系。

知識產權法通過預先設定知識產權的主客體、要件、限制因素等權利保護內容，在糾紛發生后，只要侵權事實與知識產權法的事前設定相符，權利人即可直接援引知識產權法中有關權利救濟的法條以維護自身的正當權益，是一種“事前標準”（ex ante）[注16]。而反不正當競爭法則是在糾紛發生后，于個案的審理過程中發揮消極的、被動的保護知識產權法益的作用，法律難以在事前即對繁復的現實狀況予以明確規定，是一種“事后標準”(ex post)。

由于法律的統一性和滯后性決定了知識產權法通過預先設定權利保護知識的方式難以適應千變萬化的市場競爭和技術發展[注17]，相對于新出現的知識產品，知識產權立法往往呈現時間上的滯后性和涵蓋范圍上的不周全性[注18]，在司法實踐中，僅僅依托知識產權法難以全面實現保護知識產權的目的。基于此，許多案例中法院便援引反不正當競爭法的相關條例以補充救濟權利人的受侵害的知識產權。

但是，反不正當競爭法在知識產權領域的適用應當是有限的。一般認為反不正當競爭法在知識產權領域擴展適用的主要情形是制止盜用或不正當模仿[注19]，而對于“不正當”的認定，有一種主流觀點認為知識產權的“搭便車”行為均為不正當，即所有“不勞而獲”的模仿行為均應被禁止。而英國知識產權法專家科尼什則認為：“針對盜用或不正當模仿而拓寬知識產權的范圍是在模仿的道路上設置一種無形的障礙，而這是一種固有的有爭議的一步。法律必須保留進行反向工程的自由，除非有令人信服的理由反對這種自由。”[注20]換句話說，反不正當競爭法不應遏止所有搭便車行為，“任何未經播種而通過搭便車收獲他人勞動成果的模仿行為必然是不正當的”[注21]這一理據混淆了知識產權的“設權模式”和反不正當競爭法的“行為規制模式”，據此在司法實踐中作出的“行為不正當”的分析也將難以令人信服。[注22]如在上海鋼聯訴上海縱橫等不正當競爭糾紛案中，法院最終判定被告未經原告許可，為商業目的向其客戶提供原告擁有合法權益的鋼鐵價格數據信息牟利，是一種不正當利用他人勞動成果獲取競爭優勢的“搭便車”行為。[注23]反不正當競爭法應作為知識產權法心余力絀之時擴展保護的一種例外而非常態，以“知識產權搭便車論”作為不正當競爭的判定標準將不當地擴張其適用范圍，對公有領域與市場自由競爭帶來侵占與限縮等不利影響。

(二) 反不正當競爭法的擴展保護可能與知識產權立法的司法政策相悖

知識本質上是不能由私人所占有的，只有在公共領域中知識才能實現價值的最大化。亞當·斯密在《國富論》中提出的市場運作規律在文化市場中同樣適用，文化市場的主體通過追求私利攫取財富，最終反哺于公益，實現公共福祉的增進。自由競爭和知識的公共性共同決定了必須采用“公共領域為原則、知識產權為例外”的知識產權基本理念。[注24]由此，著作權法出于使知識成果最大限度地發揮效用的意圖，僅對部分利益及成果以規范的形式予以保護，而將大部分知識留予公共領域支配使用。

另外，著作權法中作品保護期限的概念在反不正當競爭法中則沒有體現，倘若原作品的著作權保護期限已滿，他人本可以對該作品進行利用、模仿等創作行為，而原權利人卻利用反不正當競爭法的保護模式長期禁止同人作品等出版發行，這對同人作者顯然是不公平的。[注25]綜上，反不正當競爭法的擴展保護可能與著作權法鼓勵創作創新的立法目的相悖，使得著作權法的規范落不到實處，無法與知識產權的立法政策相容。

四、同人作品與原作品著作權侵權問題解決途徑探討

同人作品與原作品有著不可分割的關系，同時其在文化與經濟方面都有著獨特的價值，因而思考同人作品與原作品間可能產生的侵權問題的解決途徑，斟酌二次創作與改編、復制、抄襲等行為的性質差別與處理方式，對文化與經濟的發展都是一大助力。美國是同人作品起源較早的國家且知識產權制度發達，經過幾十年的爭論與協調，目前美國的同人創作領域在各類法律與社會規范的規制下已基本達成穩定狀態，形成了一套相應的制度，可以給我國同人創作領域的制度的完善提供一定的參考，與此同時，再結合我國的國情便能制定對應的符合中國特色社會主義核心價值觀的侵權解決方式。[注26]

(一) 美國的合理使用判斷標準與我國的適配性

針對同人作品問題，美國著力于維持原著作權人合法權益與二次創作者表達權之間的平衡，方法便是應用其著作權救濟制度——合理使用理論。該理論主要有兩點作用，一是使同人作品的著作權受到一定的約束，不至于侵犯原作品或者原著作權人的經濟利益；二是鼓勵同人作者在借用原作品元素的基礎上，更多地展現自己的創新性思考，證明其作品擁有新的價值，此時該同人作品便可以被認定為受到美國著作權法獨立保護的作品，其對原作品的利用符合美國知識產權法中合理使用的規定。[注27]由此，美國法律中判定同人作品是否侵權主要是看其是否符合合理使用的規定。

我國知識產權領域中同樣有關于合理使用的討論，但理論界與實務界對合理使用的界定、構成要件與判斷標準等問題仍有許多爭論，因而合理使用的認定標準遲遲未寫入《著作權法》進而在實務中得到運用。對此，我們便可以考慮借鑒美國的合理使用判斷標準的四要素，即同人作品的使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用行為對作品潛在市場或價值的影響，將其納入判定爭議同人作品性質的考量標準，從而綜合判斷該作品是否構成侵權。盡管各國國情不同、每個案件也都有其獨特性，但這一高度概括的合理使用標準顯然可以在這類同人作品侵權案件中發揮獨立的價值與作用。

(二) 我國國情下同人作品侵權問題解決途徑的探討

1. 明確同人作品的法律地位

同人作品在文化價值與經濟效益等方面都有獨特的促進作用，然而這些效用卻常被其對原作品的依托性所遮蔽，并使其在社會中飽受爭議，除了同人圈內的作者與讀者，難以獲得圈外人士的認可，其獨創性的表達也因與原作品的藕斷絲連之嫌難以得到保障，而通過立法明確同人作品的法律地位便是解決此問題的首要方式。

同人作品要在法律上具有相當于其他類型作品的地位，首先便要取得其法律釋義，這一釋義既要劃定同人作品與原作品之間的權利界限，也要將同人作品與改編作品、抄襲作品等區別開來，并規范同人作品對原作品的使用程度。[注28]如此一來，同人作者在創作前便能夠清楚其可以使用原作品元素的程度，從而將更多的腦力與精力用于獨創性表達的構思，而不是想方設法對原作進行剽竊、抄襲。

盡管將能夠帶動多元經濟效益的同人作品作為獨立的作品類型進行保護的提議并不少，但目前將之付諸立法實踐的可操作性仍較低，一方面，演繹權作為學理界對著作權項下幾類具體權項的概括綜稱，其自身尚無明確的法律定義；另一方面，對作品獨創性的判定標準也不甚明晰。因此，進一步明確《著作權法》第47條規定的“剽竊行為”，使同人作品先與抄襲、剽竊之作割席，不失為推動同人作品走向法律的陽光之下的可行之策。

2. 建立適當補償機制

在制定獨創性判定標準或是確定權利界限難以低成本實現時，建立適當的補償機制可能是對社會文化整體發展更為有利的方式。同人作品有其獨創性，部分非演繹類同人作品的獨創性極高甚至可能優于原作，但同人作品不可否認的是其對原作品的正外部性的享用，即使同人作品為原作品反哺了部分收益，但這部分收益顯然是比不上其本身從原作品處收獲的利益的。因此，對于進行商業出版、賺取利益的同人作品，可以考慮由受益者向原作者支付對價，彌補其隱性損失，從而將外部性內化。

在此補償機制下，有關機構可以對同人作品與原作品分別進行評估，綜合考量其知名度、銷售額等實際數據，給出合理補償的限額，由當事人在區間內自行商量最終補償金額。該機制綜合考量了市場情況，同時考慮了當事人的意思自治，具有實踐性。[注29]

3. 同人作品創作行業的規制化

同人作品若想不侵犯原作品的著作權，首先應當考慮的便是獲得原作者的許可與授權，然而這一“先授權后使用”的模式對原作者與同人作者而言均是工程量巨大且不方便之舉措，由此帶來的授權效率低下還極易打擊雙方的文化創作積極性，不利于文化產業的繁榮與興旺發展。對此，我們可以考慮引入開放版權許可制度。通過簽訂開放版權許可協議，權利人承諾舍棄一些權利，對公眾在限定范圍內以一定的方式對其作品的使用行為表示默認與許可，無需另行授權。該協議是互聯網高速發展下由市場自發產生的一種版權利用途徑，符合市場需要，具有實踐意義。

CC協議（Creative Commons License），又稱知識共享許可協議，便是開放版權許可形式之一，原作者通過CC協議指明其許可他人復制和修改的作品的部分，同人作者便能在此范圍內對原作品進行借鑒與二次創作。我國部分社交平臺實際上已經采用了CC協議中的部分授權模式，如LOFTER平臺上的創作者便能夠在發表作品時選擇其開放的授權程度。

五、結語

文化是當代社會發展中不可小覷的生產力，同人作品作為創作領域的一種新興類型，同樣也是社會文化蓬勃發展歷程中不可或缺的部分，同時作為言論表達形式之一，其也是信息時代言論自由與創作自由的重要表現。對同人作品的忽視與放任顯然并不利于文化作品的創作與文化產業的發展，而過度依賴知識產權專門立法之外的反不正當競爭法對此類新興文化形式進行規制也易與知識產權法的立法目的沖突，限縮知識的公共領域范疇，抑制文化市場主體創新創作的積極性。通過著作權法框架下能夠立竿見影的立法方法、建立適當的補償機制以及引入具有借鑒意義的產業規范機制，對同人產業進行正確的引導使之有序發展，對于創作者、對于文化產業都具有正向的促進作用。

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[10] 1710年英國國會為了對付出版業日益猖獗的壟斷，修改了最初的《著作權》法案，以《孜妮女王法案》為名的這項法案明確指出，已出版的作品將享有14年的著作權期限，只要作者在世即可延長一次，而在1710年之前出版的著作同意給予21年的期限。限制了書商對出版書獨占的永久著作權。

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[16] 規則依照調整時間可以分為“事前標準”（ex ante）和“事后標準”（ex post）。事前標準是存在于主體實施特定行為之前的規則，而事后標準則是存在于主體實施特定行為之后、依照法律目的對行為進行調整的規則。See Frank H.Easterbrook,Foreword:The Court and the Economic System,Harv.L.Rev.,Vol.98,1984,pp.4-60.

[17] 王太平：《知識產權的基本理念與反不正當競爭擴展保護之限度——兼評“金庸訴江南”》，《知識產權》2018年第10期。

[18] 楊紅軍：《反不正當競爭法過度介入知識產品保護的問題及對策》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第4期。

[19] See Rogier W. de Vrey, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Legal Families, Leiden/ Boston: Martinus Nijholl Publishers, 2006, § 3.5.5; § 4.8; § 5.5.

[20] William Cornish, David Llewelyn and Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet & Maxwell, 2013, 12-15.

[21] See Rudolf Callmann,The Law of Unfair Competition and Trademarks,Callaghan,1945,p.728.

[22] 盧純昕：《反不正當競爭法在知識產權保護中適用邊界的確定》，《法學》2019年第9期。

[23] 上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第130號民事判決書。

[24] 前引17，王太平書，第7頁。

[25] 張匯若：《同人作品法律規制的反思與探尋》，《上海法學研究》集刊2021年第19卷。

[26] 楊慧：《法律、產業與社群：美國對同人小說的多重約束與規范》，《出版發行研究》2020年第9期。

[27] 薛亞楠：《同人作品與原作品著作權沖突與解決》，《河北企業》2020年第12期。

[28] 前引2，林子書，第58頁。

[29] 前引14，張昕碧、朱小靜書，第662頁。