編者按

孤兒作品是指經(jīng)勤勉查找之后仍無法找到權(quán)利人且仍處在保護(hù)期內(nèi)的作品，這一問題在世界知識產(chǎn)權(quán)立法中由來已久，近年來隨著作品大規(guī)模數(shù)字化逐漸引起學(xué)界的注意。如何平衡著作權(quán)人、作品使用人、公共利益三方間的利益矛盾也是著作權(quán)法亟待解決的問題之一。本文榮獲2022年度寧波市律師論壇論文一等獎。

孤兒作品這一問題在世界知識產(chǎn)權(quán)立法中由來已久，近年來隨著作品大規(guī)模數(shù)字化逐漸引起學(xué)界的注意。從利益分析的視角出發(fā)，孤兒作品的矛盾主要存在于著作權(quán)人、作品使用人、公共利益之間，其中著作權(quán)人與作品使用人之間的沖突最為強烈，著作權(quán)人擔(dān)心自己的權(quán)利會受孤兒作品規(guī)則削弱，作品使用人又有利用孤兒作品牟利的意思，結(jié)果上看，公共利益與作品使用人的立場基本一致，如何使三方利益達(dá)到平衡需要確定一個合理的孤兒作品制度，侵權(quán)責(zé)任模式忽略了著作權(quán)人的保護(hù)，準(zhǔn)強制許可模式會使使用人利益嚴(yán)重受損，目前較為合理的為著作權(quán)集體管理模式，但我國條件還不成熟，需要等待著作權(quán)法和集體管理制度共同發(fā)展。

一、問題的提出

孤兒作品的含義為，經(jīng)勤勉查找之后仍無法找到權(quán)利人且仍處在保護(hù)期內(nèi)的作品。孤兒作品幾乎可以涉及所有的作品類型。世界最大的圖書館聯(lián)合目錄庫 World Cat，共收錄了112 個國家的共計71000個圖書館的館藏圖書，根據(jù) World Cat 的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在3200 萬種圖書中，其中有大約75%作品的著作權(quán)人信息不確定。[注1]

近年來，隨著作品大量數(shù)字化的進(jìn)程，孤兒作品的利用問題逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域的重點問題之一，美國在著名的Google案之后多次嘗試立法，先后制定出《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》[注2]議案但均未通過，原因在于著作權(quán)人和使用人之間的利益始終無法得到平衡，對于著作權(quán)的私人利益，著作權(quán)權(quán)利人認(rèn)為孤兒作品規(guī)則的建立會使其作品處于一個危險狀態(tài)，使用人會將孤兒作品規(guī)則作為肆意侵犯著作權(quán)人權(quán)利的工具，本應(yīng)屬于權(quán)利人的救濟手段因該作品被定義為孤兒作品所以受到限制。在作品傳播的公共利益上，無論動因如何，使用人促成作品的傳播的結(jié)果不僅僅是其私人利益得到滿足，同時處于停滯狀態(tài)的作品傳播的公共價值也可以得到實現(xiàn)，宏觀上促進(jìn)了文化市場的繁榮。

有學(xué)者認(rèn)為孤兒作品的本質(zhì)是一種著作權(quán)制度失靈導(dǎo)致的著作權(quán)交易市場消失的經(jīng)濟現(xiàn)象。這種說法不無道理，與其說是著作權(quán)制度的失靈，不如說是著作權(quán)法在具體問題中缺位導(dǎo)致問題的產(chǎn)生，對于孤兒作品而言，問題的根源在于著作權(quán)取得方式，在著作權(quán)史上，存在很長一段時間著作權(quán)自動取得與著作權(quán)登記取得的對立局面，孤兒作品形成的原因是著作權(quán)自動取得本質(zhì)缺陷的外化結(jié)果，著作權(quán)法使所有作品的作者受到同等的保護(hù)，無論作者是否有行使著作權(quán)的意愿，但著作權(quán)制度的目的是鼓勵創(chuàng)新，在個體層面，要達(dá)到受到鼓勵的目的與其相關(guān)的是經(jīng)濟利益，經(jīng)濟利益的實現(xiàn)途徑最基本的就是作品的傳播，而孤兒作品在未被傳播之前的經(jīng)濟利益幾乎沒有，著作權(quán)法的存在又阻礙了孤兒作品的傳播，從個體鼓勵創(chuàng)新的維度，孤兒作品在經(jīng)濟利益與著作權(quán)保護(hù)之間形成了封閉循環(huán)。在公共維度，某一作品能鼓勵除作者之外的其他社會公眾進(jìn)行文化創(chuàng)新的標(biāo)準(zhǔn)是其傳播的廣度，與個體相同，缺乏孤兒作品使用會使社會公眾對可能有文化價值的作品接觸的可能性降低，也無法達(dá)到鼓勵創(chuàng)新的目的。杰出的法經(jīng)濟學(xué)家威廉．M．蘭德斯和理查德.A.波斯納早于 20 世紀(jì) 80 年代就斷言，著作權(quán)是法經(jīng)濟分析的天然場域。[注3]孤兒作品問題是矛盾的集合點之一，資源需要達(dá)到有效合理配置。第一，在貿(mào)然侵犯孤兒作品著作權(quán)和利用孤兒作品規(guī)則來使用孤兒作品之間如何為使用人提供動因去使用孤兒作品規(guī)則。第二，以什么方式去篩選孤兒作品可以使著作權(quán)受侵權(quán)的風(fēng)險降低以維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。

二、孤兒作品的利益困局

李琛教授在探討知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利意識起源時提及，權(quán)利意識不是原因而是結(jié)果，在著作權(quán)領(lǐng)域，來源于著作權(quán)的市場交易，理性的市場交易為作者帶來相應(yīng)的利益，雖然作品來源于作者的創(chuàng)造，但是作品價值的實現(xiàn)往往不僅僅是創(chuàng)作的結(jié)果，傳播者對于作品的傳播是作者獲得經(jīng)濟效益的必要因素，又因為經(jīng)濟效益所以鼓勵作者進(jìn)行再創(chuàng)作。[注4]知識產(chǎn)權(quán)法想要達(dá)到的理想效果就是經(jīng)濟利益與創(chuàng)造的良性循環(huán)，以此達(dá)到文化繁榮。著作權(quán)法在孤兒作品這一部分的評判是缺位的，孤兒作品所處的是一個惡性的傳播環(huán)境當(dāng)中，對于可能存在價值的作品需要傳播者進(jìn)行傳播以達(dá)到使其進(jìn)入市場去衡量作品價值的目的，但是缺少孤兒作品利用規(guī)則的著作權(quán)法，使用人或傳播者只能通過侵權(quán)手段傳播作品或直接放棄作品的傳播。

(一) 孤兒作品作者對于利益的需求

1. 孤兒作品為作者產(chǎn)生額外利益

在我國，精神權(quán)利在著作權(quán)法中稱為人身權(quán)（在本文中為了與財產(chǎn)權(quán)利明晰界限使用精神權(quán)利的說法），其中包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，[注5]在孤兒作品已經(jīng)發(fā)表的情況下，若是完整的傳播該作品不屬于侵犯作者的精神權(quán)利，既然精神權(quán)利不受侵犯，那么孤兒作品的使用行為所涉及的問題就是侵犯作者財產(chǎn)權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，孤兒作品缺乏傳播是因為本身不具備相應(yīng)的文化價值，[注6]這種說法顯然是經(jīng)不起推敲的，孤兒作品常年處在一個不活躍狀態(tài)，所謂的價值評判標(biāo)準(zhǔn)無非就是經(jīng)濟利益和傳播程度，孤兒作品形成的原因是多樣的，著作權(quán)人死亡、作品被遺忘、作品遺失等，權(quán)利所處的狀態(tài)都是疏于管控的。

浩瀚數(shù)量的孤兒作品當(dāng)中具備傳播價值的不在少數(shù)，但是孤兒作品的屬性，使其傳播者無法與創(chuàng)作者銜接，創(chuàng)作者的本意不得而知，傳播者受法律的限制不得利用該類作品，所以市場就不可能驗證該類作品所帶來的經(jīng)濟利益。正如諾思所說“如果他不能收獲，他就不會播種。”[注7]我們不能將所有作者都看作好利的作者，但著作財產(chǎn)權(quán)利所擬制的作者是好利的，所以著作權(quán)法將作者的權(quán)利分為精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。雖然現(xiàn)代著作權(quán)法的經(jīng)濟權(quán)利有勞動財產(chǎn)論、人格理論、抽象理論等將作品視為“物”，但這只是證明知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的說法，[注8]他只能證明為何處于積極狀態(tài)的著作權(quán)為作者的支配地位帶來利益，無法解釋作品為何處于消極狀態(tài)。

在網(wǎng)絡(luò)時代，作者行使發(fā)表權(quán)使一個作品公之于眾是非常簡單的，略過了出版、印刷、發(fā)行等環(huán)節(jié)，這就導(dǎo)致，作品的創(chuàng)作者較之前更容易與作品失去鏈接。以一個理性人的視角，作者在創(chuàng)作作品之后，主觀上應(yīng)當(dāng)是希望讓更多的社會公眾能夠接觸到該作品，令作品為作者帶來更加豐富的收益。讓一個作品的利用具備正當(dāng)性，需要傳播者、創(chuàng)作者之間達(dá)成合意，在創(chuàng)作者的意思不得而知時，作為斡旋對象的著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)予以補充，為著作權(quán)人擬制一個意思，理性的作者希望作品能夠通過傳播為其帶來收益，在一個作品被認(rèn)定為孤兒作品之后，傳播者的行為實則不能夠算是侵犯了作者的著作財產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)法可以認(rèn)為傳播行為沒有違背作者的意思，從著作權(quán)市場的角度來看，傳播行為也沒有侵犯作品原有的市場，反而將未產(chǎn)生利益的作品投入市場，使未能夠被作者發(fā)現(xiàn)的商業(yè)利益經(jīng)過傳播者的行為得到實現(xiàn)，為作者帶來了額外的收益。

2. 孤兒作品規(guī)則隱含作品受侵害風(fēng)險

在各國孤兒作品的立法過程中，創(chuàng)作者認(rèn)為孤兒作品規(guī)則確立后會使作品受侵權(quán)的風(fēng)險較確立前大大增加，侵權(quán)人會以孤兒作品規(guī)則為阻卻受追訴的工具。[注9]這一點是無法避免的，因為任何制度、任何規(guī)則都有失靈的風(fēng)險，孤兒作品的存在是著作權(quán)制度失靈導(dǎo)致的結(jié)果，而無論為孤兒作品的利用采取什么樣的方案依然會有失靈的風(fēng)險。現(xiàn)階段我國還未確立孤兒作品相關(guān)規(guī)則，也就意味著無法去衡量孤兒作品規(guī)則在我國背景下運行的效用如何。孤兒作品規(guī)則本身與著作權(quán)人行使著作權(quán)是兩個獨立的通道，一個理想的孤兒作品規(guī)則，是在作品受著作權(quán)人充分利用時，作品就不會被認(rèn)定為孤兒作品，孤兒作品規(guī)則在此時也無用武之地，在作者未能充分行使權(quán)利時，孤兒作品規(guī)則代替著作權(quán)人作出意思表示，并提前收取相應(yīng)利益或為著作權(quán)人保留收取利益的權(quán)利。作者對于孤兒作品規(guī)則的擔(dān)心事實上是對自身對于著作權(quán)支配地位的擔(dān)心和相關(guān)機構(gòu)對于孤兒作品認(rèn)定的擔(dān)憂，本應(yīng)不屬于孤兒作品的作品被錯誤的認(rèn)定為孤兒作品，最終使著作權(quán)人進(jìn)行訴訟后得到的收益減少。

這個風(fēng)險不止是著作權(quán)人的風(fēng)險，也是使用人和孤兒作品認(rèn)定機構(gòu)的風(fēng)險，在這個復(fù)雜的法律關(guān)系當(dāng)中，允諾使用人對孤兒作品進(jìn)行使用的主體因為其錯誤判斷會面臨承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，使用人在促使孤兒作品被認(rèn)定時是否存在相應(yīng)的過錯，由此看來風(fēng)險其實已經(jīng)分?jǐn)偨o所有主體，與其他著作權(quán)的行使無異，侵權(quán)行為發(fā)生時，作者預(yù)期的訴訟利益不僅沒有減少，還因為被訴侵權(quán)主體的增多而增加了其受償?shù)目赡苄浴?/p>

(二) 孤兒作品使用人對于利益的需求

使用人利用作品追逐利益的手段即傳播作品，從這個層面使用人的目的與作者的目的是一樣的，就是令作品在傳播過程中為公眾所周知，與消費需求不同，傳播者充當(dāng)?shù)氖窍蚱渌娨怨噍斨R的方式以謀求利益，而不是消費所需的學(xué)習(xí)、欣賞、娛樂等文化目的。新制度經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，[注10]所有法律都是一種激勵機制，以這個思想對使用人的行為進(jìn)行分析。

在沒有孤兒作品規(guī)則的體系下，對于經(jīng)勤勉查找之后仍無法找到著作權(quán)人作品的唯一使用途徑就是以侵權(quán)方式使用作品，但使用人使用作品時會考慮到，作品能夠產(chǎn)生的利益與其承擔(dān)的風(fēng)險是否相符，以滿足其獲取利益的目的。由于傳播的方式不同，使用人所負(fù)擔(dān)的經(jīng)濟成本是不同的，在科斯定理的視角，個人的行為是外部權(quán)利義務(wù)分配從而促使的選擇。[注11]那么，在孤兒作品這個問題上，個人行為所要考慮的要素可以概括為傳播成本、被訴風(fēng)險、可能面臨的刑事處罰、行政處罰與民事賠償，但可以不用考慮的是事前對于著作權(quán)所要負(fù)擔(dān)的使用費用。這些要素不是簡單的相加或者相乘可以得到的結(jié)果，對于孤兒作品這個領(lǐng)域，因為孤兒作品的屬性，所以被著作權(quán)人所發(fā)現(xiàn)是一件非常困難的事情，在沒有其他更優(yōu)手段時使用人會鋌而走險侵犯孤兒作品的著作權(quán)。

孤兒作品規(guī)則設(shè)立的目的，從使用人的角度出發(fā)是引導(dǎo)使用人的行為，即令使用人選擇符合著作權(quán)法規(guī)定的方式使用孤兒作品，而不是通過侵權(quán)等違法手段對孤兒作品進(jìn)行利用。在存在孤兒作品規(guī)則的情況下，使用人的侵權(quán)風(fēng)險仍然存在，即孤兒作品利用成本、條件過高，或周期過長，在利用孤兒作品規(guī)則不能獲得比侵權(quán)使用的情形下更多的利益時，傳播者的逐利本質(zhì)會引導(dǎo)使用者的行為，理性的使用者會以利益為權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)使用和孤兒作品利用規(guī)則中作出選擇，所以孤兒作品規(guī)則在設(shè)立時應(yīng)當(dāng)考慮利益要素，即如何讓市場主體正確選擇孤兒作品的利用方式。

(三) 孤兒作品的公共利益

美國憲法為著作權(quán)法的定位稱其向作者授予專有權(quán)以促進(jìn)科學(xué)和有用技藝的進(jìn)步和發(fā)展，我國著作權(quán)法也開篇明義，著作權(quán)法的目的除了保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，還有鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播。[注12]

孤兒作品的使用本身不僅只存在于個別著作權(quán)人和使用人之間，我國裁判案例中僅出現(xiàn)過一次提及“孤兒作品”的裁判文書，[注13]還是在代理詞當(dāng)中，孤兒作品的使用很難被當(dāng)作裁判實務(wù)的現(xiàn)實矛盾對待，作品的“明星體制”使孤兒作品的價值不會被重視，鋌而走險以侵權(quán)方式使用孤兒作品的使用人由于著作權(quán)人本身對權(quán)利的忽視很難被發(fā)覺，而由孤兒作品產(chǎn)生的矛盾集中點并非個別作品的商業(yè)利用，孤兒作品引起學(xué)界關(guān)注的多是具有一定的公共利益屬性的數(shù)字圖書館的建立。人們是在既有知識的指引下進(jìn)行新的實踐，對知識進(jìn)行學(xué)習(xí)、解讀、吸收為進(jìn)行新的實踐的基礎(chǔ)，著作權(quán)的同時需要滿足私人對創(chuàng)作出的作品本身的保護(hù)需求，也要滿足公共利益對于知識的需求，知識需求有賴于作品傳播，作品的傳播是一個完整的流程，創(chuàng)作者、傳播者、傳播條件的提供者等形成一個完整的知識輸送結(jié)構(gòu)，將創(chuàng)作者所創(chuàng)作出來的作品向公眾傳播，公眾通過傳播的結(jié)果最終得到知識，以得到的知識再進(jìn)行實踐、再創(chuàng)作。孤兒作品的知識輸送結(jié)構(gòu)是不完整的，在使用人準(zhǔn)備使用孤兒作品的過程中，傳播者想要將孤兒作品向社會公眾傳播，但其意圖并未受到上游創(chuàng)作者的授權(quán)，也無法獲取創(chuàng)作者的授權(quán)，這種無法獲取并非是創(chuàng)作者表明，其不愿作品受到傳播或其希望能夠選擇其認(rèn)為更加妥當(dāng)?shù)膫鞑シ绞剑兇馐且驗閭鞑フ叩囊馑紵o法到達(dá)創(chuàng)作者處。公共利益對于文化的需求很容易推知，公眾希望有盡可能多的作品在文化市場可供公眾進(jìn)行自由選擇，孤兒作品當(dāng)然也包含其中，不進(jìn)行傳播的公眾不可能知道孤兒作品的存在，只是結(jié)果會對這部分公眾產(chǎn)生影響。

三、孤兒作品的利益分析

涉及到孤兒作品利益的主體為作者、使用人、社會公眾三種，現(xiàn)階段，結(jié)合各國立法經(jīng)驗和理論研究，對于孤兒作品的利用問題所采取的方案可以歸納為三種，第一種為，侵權(quán)責(zé)任模式，在經(jīng)著作權(quán)人勤勉查找過后未找到權(quán)利人的作品，法律規(guī)定其可以對該作品予以使用，采取提存或者限制侵權(quán)責(zé)任的方式來劃定孤兒作品的使用費用。第二種為，準(zhǔn)強制許可模式，在加拿大《版權(quán)法》中規(guī)定，經(jīng)勤勉查找未找到權(quán)利人的作品著作權(quán)人可以向版權(quán)局提出申請，經(jīng)版權(quán)局許可并繳納提存費用后可以利用該作品。第三種為，著作權(quán)延伸性集體管理模式，在北歐如果該組織“被授權(quán)管理大量權(quán)利持有人的某種權(quán)利，并且該組織在特定領(lǐng)域有足夠的代表性，那么這種集體管理組織就可以依照法律擴展到?jīng)]有委托該組織管理他們權(quán)利的那些權(quán)利持有人的權(quán)利”，根據(jù)該規(guī)定著作權(quán)管理組織可以對未受委托的孤兒作品對外進(jìn)行授權(quán)。[注14]

在利用孤兒作品的各方案中，利益分析需要對同一主體調(diào)整不同方案后折射出造成的后果。

(一) 侵權(quán)模式責(zé)任下的利益分析

侵權(quán)責(zé)任的追償發(fā)生在事后，在孤兒作品使用人已經(jīng)使用作品后，被著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)，以侵權(quán)責(zé)任的方式對著作權(quán)人予以補償。對此方案進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，此方案不屬于孤兒作品的授權(quán)方案，而是使用人在作品善意使用之后，對著作權(quán)人的抗辯理由。從私權(quán)保護(hù)的角度，以限制侵權(quán)責(zé)任的方式保障孤兒作品著作權(quán)人的意義是削弱私權(quán)，在沒有孤兒作品規(guī)則的著作權(quán)市場，著作權(quán)人在發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利收到侵害后可以不加分辨的要求作品使用人進(jìn)行補償，所以著作權(quán)人會理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼J(rèn)為孤兒作品規(guī)則會使其收益減少。但從作品利用的角度，越加寬松的利用方式越能夠促進(jìn)作品的利用，對于侵權(quán)責(zé)任方案表示擔(dān)憂的權(quán)利人，往往不是孤兒作品的作者，而是對自己著作權(quán)會被侵犯較為在意的作者，擔(dān)心孤兒作品規(guī)則的確立會被侵權(quán)人利用，以孤兒作品的名義非法利用其作品。侵權(quán)責(zé)任模式下，孤兒作品的事前判斷的權(quán)利交給使用人來判斷，事后判斷的權(quán)利往往是審判機關(guān)，這就導(dǎo)致著作權(quán)人認(rèn)為自己的權(quán)利未受到著作權(quán)法事前的保護(hù)。

相應(yīng)的，著作權(quán)人權(quán)利的弱保護(hù)就代表使用人可以更加容易的使用作品，與其他使用規(guī)則不同，使用人在侵權(quán)責(zé)任模式下使用孤兒作品，毋需經(jīng)過任何機關(guān)授權(quán)，通過自行判斷是否盡到勤勉查找義務(wù)即可使用著作權(quán)，在這個方案下，使用人的成本能夠得到節(jié)約，甚至不用提前為使用孤兒作品支付費用，與侵權(quán)使用相比，使用人需要多承擔(dān)的費用是勤勉查找的費用，以經(jīng)濟分析的視角，勤勉查找的成本若低于受訴風(fēng)險造成的經(jīng)濟損失，使用人傳播作品的經(jīng)濟動力得到滿足，會更傾向于選擇利用孤兒作品規(guī)則使用作品。

對于公共利益而言，不參與著作權(quán)創(chuàng)作的公眾的立場與使用人相近，有一定可能性參與創(chuàng)作的公眾的立場與著作權(quán)人相近，公共利益比私人利益更傾向結(jié)果論。從知識傳播程度上，侵權(quán)責(zé)任模式能夠使更多的知識進(jìn)入市場，到達(dá)公眾可以觸及到的領(lǐng)域，但從著作權(quán)保護(hù)上，激勵創(chuàng)作需要對著作權(quán)的保護(hù)，與作品被使用的著作權(quán)人不同，公眾可能對于作品被侵犯的擔(dān)憂是非現(xiàn)實的，隱含在更深層次的層面，權(quán)衡之下，公共利益傾向于使用人。

即使如此，侵權(quán)責(zé)任模式不是最優(yōu)的選擇，采取侵權(quán)責(zé)任模式缺少事前的許可，在作品使用前除了使用人之外沒有任何主體對使用行為進(jìn)行事前的限制，所以使用人的勤勉查找義務(wù)履行到何種程度由其自己控制，審判機關(guān)在處理相應(yīng)案件時，司法成本會大大增加，司法機關(guān)本身很難做到從專業(yè)的角度去評判使用人是否盡到勤勉查找義務(wù)，而且根據(jù)使用人勤勉查找義務(wù)的履行程度，不能以全是或全非的角度評價孤兒作品的使用行為，而是根據(jù)勤勉查找義務(wù)履行程度去判斷使用人的主觀惡性，以侵權(quán)責(zé)任模式規(guī)制孤兒作品的使用會大大降低孤兒作品規(guī)則的可執(zhí)行性。在侵權(quán)責(zé)任模式的背景下，孤兒作品規(guī)則會轉(zhuǎn)變?yōu)榍址杆酥鳈?quán)的一種抗辯手段，凡是侵犯著作權(quán)的行為都可以以孤兒作品為由進(jìn)行抗辯，無疑會增加所有案件的復(fù)雜性，即使?fàn)幵A事實能被判定為利用孤兒作品的很少，但對司法同樣會造成大量的負(fù)擔(dān)。

(二) 準(zhǔn)強制許可模式下的利益分析

我國在《著作權(quán)法》修改的過程中曾嘗試以準(zhǔn)強制許可模式建立孤兒作品規(guī)則，并設(shè)立了嚴(yán)格的使用主體和使用方式限制，最終未被通過，[注15]準(zhǔn)強制許可模式以加拿大《版權(quán)法》最具代表性，飽受詬病的是，加拿大所采取的準(zhǔn)強制許可模式在其低下的行政效率之下作用并未被充分發(fā)揮，在利用孤兒作品時，著作權(quán)人需要按照版權(quán)局的要求進(jìn)行勤勉查找之后，等待很長的一段時間的審查期，此外還要面臨審查不通過的風(fēng)險。[注16]孤兒作品的準(zhǔn)強制許可模式，相較于其他方案，對權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)力度最強，類比專利強制許可制度，可以見得，強制許可制度本身運行的非常審慎，以強制許可制度的屬性來看，是在公共利益和私人利益發(fā)生劇烈沖突時，放棄一部分私人利益的無奈之舉。正如本文中所提到的，使用人和著作權(quán)人在孤兒作品這一場域的利益并非是對立的，甚至二者的價值目標(biāo)是基本一致的，準(zhǔn)強制許可制度是將二者放在對立的語境之下運行的。

哈耶克稱知識產(chǎn)權(quán)為一種“強制性稀缺”，饒有趣味的是 Lemley 教授在其《非稀缺世界的知識產(chǎn)權(quán)》一文中從后稀缺時代的視角對知識產(chǎn)權(quán)予以了論述，“知識產(chǎn)權(quán)讓想法變得稀缺，然后將其帶入經(jīng)濟領(lǐng)域，[注17]為其計價，而市場知道如何對待稀缺物品”，著作權(quán)的類物性使得著作權(quán)受權(quán)利人所支配，與其他物權(quán)不同的是著作權(quán)本身不具備價值，孤兒作品的著作權(quán)人是沒有能力發(fā)揮著作權(quán)價值的主體，使稀缺資源處于閑置狀態(tài)，準(zhǔn)強制許可模式抬高了孤兒作品使用的標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)是令使用人需要負(fù)擔(dān)較高的無用成本來獲取著作權(quán)的使用權(quán)限，使用人在考量成本后，更易傾向于以侵權(quán)的方式使用作品，尋求版權(quán)局的審核需要使用人負(fù)擔(dān)勤勉查找成本、行政費用、等待審核的時間成本，而這些成本均未落入著作權(quán)人的口袋，孤兒作品著作權(quán)人沒有理由相信這一方案會為其帶來更高的收益。

有學(xué)者提出過以公式的方法計算使用人使用孤兒作品的利益，并以此列出表格：[注18]

雖然計算方法不盡人意，但是其利益導(dǎo)向性是正確的，即在準(zhǔn)強制許可模式下，使用人侵權(quán)使用會得到更高的收益，使用人若是考慮對孤兒作品進(jìn)行使用的利益會傾向于侵權(quán)途徑而不是使用孤兒作品規(guī)則，既然孤兒作品規(guī)則無法為使用人帶來預(yù)期的利益，在使用人進(jìn)行選擇時便不會采取符合著作權(quán)法規(guī)定的方式，孤兒作品規(guī)則有被架空的風(fēng)險。

(三) 著作權(quán)集體管理模式下的利益分析

在孤兒作品研究領(lǐng)域，著作權(quán)集體管理組織擴展性管理孤兒作品的方案近年來受到越來越多的學(xué)者的贊同，董慧娟老師，認(rèn)為未來我國應(yīng)采行政強制許可和集體管理組織管理相結(jié)合的方式。[注19]集體管理組織擴展性方案來源于20世紀(jì)60年代的北歐五國，這一方案在我國更加符合國情，雖然著作權(quán)集體管理制度在我國還不盡完善，但是我國著作權(quán)集體管理組織的優(yōu)勢是具有壟斷地位，可以與行政機關(guān)進(jìn)行更好的銜接，本文不討論著作權(quán)集體管理方案如何制定，僅考慮將著作權(quán)集體管理組織加入到孤兒作品利用方案中對各主體之間的利益影響。

對于侵權(quán)責(zé)任模式和準(zhǔn)強制許可模式，著作權(quán)人所顧慮的主要是著作權(quán)被侵犯的風(fēng)險和利益不能被充分的實現(xiàn)，總結(jié)下來是公權(quán)力介入力度的問題，公權(quán)力在事前適度介入的方法之一是利用著作權(quán)集體管理組織。一般的著作權(quán)集體管理是指，又著作權(quán)人和管理組織達(dá)成一個信托協(xié)議，由著作權(quán)集體管理組織代其行使權(quán)利實現(xiàn)其利益，本質(zhì)上著作權(quán)集體管理組織的職能還是為著作權(quán)人實現(xiàn)利益，孤兒作品的著作權(quán)人的利益需求，集體管理組織完全有能力參照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與使用人進(jìn)行磋商以牟定提存的費用，而增加了集體管理組織這一主體，著作權(quán)人可以追索的對象從之前的單一主體——使用人，變?yōu)槭褂萌撕图w管理組織兩個主體，以此確保當(dāng)著作權(quán)人利益被侵犯時可以同時向兩方提起訴訟，以增加受償?shù)目赡苄浴?/p>

著作權(quán)集體管理組織與行政機關(guān)相比，更加靠近著作權(quán)市場，對于市場主體追求利益的本質(zhì)更為了解，所以相較于版權(quán)局而言，著作權(quán)集體管理組織可以更靈活的調(diào)節(jié)孤兒作品的審查方式達(dá)到增加效率的目的，針對市場本身，收取孤兒作品管理費用、組織專業(yè)人員進(jìn)行孤兒作品的審查。使用人在向著作權(quán)集體管理組織遞交申請后有機會與管理組織進(jìn)行積極溝通根據(jù)作品的情況核定使用費用。

四、結(jié)語

著作權(quán)應(yīng)以保障社會主體得以分享文化進(jìn)步的福祉，著作權(quán)法立法的目的不是教條的限制公共對于文化的分享，而是促進(jìn)更多的潛在權(quán)利人以文化傳播為目的創(chuàng)造新的文化，作品資源的持有者不一定是有能力傳播作品的人，孤兒作品的權(quán)利被作品資源的持有者遺忘，處于一個怠于行使的狀態(tài)。著作權(quán)法為了達(dá)成立法目的，不僅需要保護(hù)積極行使的權(quán)利不被侵害，也要督促權(quán)利人行使尚未行使的權(quán)利，注重傳播者的利益，不同的市場主體之間要積極配合，才能達(dá)到作品資源自著作權(quán)人向社會公眾所傳播的目的。

著作權(quán)人、傳播者和公共利益三方不是相互對立的，三者之間有一致的部分也有沖突的部分，評價孤兒作品良莠的標(biāo)準(zhǔn)在于如何利用規(guī)則突出其利益的一致性并規(guī)避沖突性，在利益分析的視角，著作權(quán)集體管理是較為合理的出路，但著作權(quán)集體管理在我國尚不完備，所以在未來需要更多的考量和權(quán)衡，以填補孤兒作品這一著作權(quán)制度的內(nèi)部空缺與矛盾。

注釋及參考文獻(xiàn)：

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[4]李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013版，第70-71頁。

[5]《著作權(quán)法》第10條：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

（一）發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；

（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；

（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；

（四）保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；

（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；