一、技術措施的概念

數字化和互聯網技術極大地便利了電影、音樂等作品的傳播。在現在社會，任何具備一定數字化技術能力的人都可以將作品進行無限次數的復制，而互聯網技術更是打破了傳統傳播介質成本高、傳播效率低的局限，使得任何網絡用戶都可以輕而易舉地將作品定向發送給特定用戶或不特定用戶，甚至是上傳至服務器供其他用戶在其選定的時間和地點不限次數和時間地自由下載。隨之而來的問題是著作權人的合法權益受到了前所未有的威脅，比如一個電影作品在被數字化并上傳至互聯網之后，將意味著可能會有大量的終端用戶觀看、下載甚或是被轉載至其他服務器進行再次傳播。各國著作權法雖然都為著作權人設置了權利保護規則，但傳統的事后救濟手段面對現代化的侵權技術顯得力不從心。

于是，著作權人開始使用各種技術手段來更好地保護自己的合法權利。著作權法意義下的技術措施指的是在數字環境下著作權人防止他人未經許可瀏覽、收聽、觀看或者復制、傳播作品、表演、錄音錄像制品的技術手段。“‘技術措施’的優越性在于：它們是一種‘防患于未然’的事前預防措施，從根本上切斷了未經許可使用、復制和傳播作品的途徑，因此，在保護效果上較在侵犯著作權行為發生后再尋求法律救濟的方法理想得多。”[注1]技術措施包括兩種：一是訪問控制技術措施；二是保護專有權利的技術措施。前者是指通過設置“口令”等技術方式防止他人在未經許可的情況下接觸文學藝術作品或者運行計算機軟件，以促使他人為使用作品而支付費用，比如視頻網站通過設置用戶名、密碼的方式拒絕未付費用戶在線觀看電影、電視劇。這種方式并不直接保護著作權人的專屬權利，但能夠通過阻止他人在未支付使用費的情況下以閱讀、瀏覽的方式接觸作品。后者是直接保護著作權人專屬權利的技術措施，比如防復制措施是一種典型的技術措施，目的是防止他人未經許可的復制。再比如在線教學網站只允許在線觀看教學視頻，而不允許下載的技術措施。

但是，規避技術措施[注2]的工具和方法總是和技術措施相伴而生的。“因此，在彌補法律手段事后規制短板的同時須使法律對技術措施本身提供保護，如此，技術措施才能夠在一定范圍和限度內成為權利人維護其版權等無形財產最直接有效的救濟手段。”[注3]

二、國際條約和我國法律關于保護技術措施的規定

《世界知識產權組織版權條約》（1996年）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（1996年）明確要求締約方針對技術措施提供有效的法律保護。自此，各國立法紛紛將“技術措施”納入法律的保護范圍。《世界知識產權組織版權條約》第11條“關于技術措施的義務”規定：“締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作者為行使本條約《伯爾尼公約》所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。” 《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第18條也要求締約方對表演和錄音制品的技術措施進行適當的保護。[注4]

我國2001年修訂《著作權法》時，首次增加了對“技術措施”進行保護的規定。第47條規定，未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，構成侵權行為；法律、行政法規另有規定的除外。《著作權法》于2021年修訂時，吸收了《信息網絡傳播權保護條例》的規定，對保護“技術措施”的規定進一步完善。現行《著作權法》將受保護的技術措施定義為“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。”[注5]同時，《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》也為受到保護的“技術措施”提供了較高的保護水平，不僅禁止任何組織或者個人故意避開或者破壞技術措施，也禁止以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。[注6]

三、規避技術措施行為的法律性質

著作權法是以規定受控行為的方式界定著作權人專屬權利的。我國《著作權法》中并未規定技術措施權，因此破壞技術措施的行為并不構成傳統意義上的著作權侵權。“國外立法普遍將故意避開或破壞“技術措施”定為違法而非‘侵權’……”[注7]但是規避技術措施的行為仍然被現行《著作權法》規定為一種“侵權行為”。

2021年《著作權法》第53條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔本法第五十二條規定的民事責任……（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞技術措施的，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的，法律、行政法規另有規定的除外。” 《信息網絡傳播權保護條例》第18條規定：“有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（二）故意避開或者破壞技術措施的。”

值得注意的是，國家版權局于2014年報送國務院審議的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第78條則將規避技術措施的行為和提供規避技術措施手段的行為規定為違法行為而非侵權行為。[注8]該送審稿第72條則避免使用“侵權”的表述，直接規定：“違反本法規定的技術保護措施或者權利管理信息有關義務的，應當依法承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。”

由此知，盡管從著作權法理出發，規避技術措施的行為不屬于著作權侵權行為并不存在爭議，但我國著作權法仍然將其與侵犯著作權專屬權利的行為一同列為侵權行為，這應當是考慮了立法經濟和體系完整性后妥協的結果。

四、規避技術措施行為的司法認定

(一) 規避技術措施的行為可以獨立認定

我國現行《著作權法》第53條將規避技術措施的行為規定為一種獨立的“侵權行為”，但是在目前的司法實踐中，暫未發現權利人單獨以規避技術措施為由提起訴訟的案例，因為一般情況下規避技術措施后都會進行后續設置深層鏈接或復制、傳播。[注9]當然，由于設置深層鏈接不屬于“非法提供”，使得破壞接觸控制措施后設置深層鏈接的行為無法認定為侵犯信息網絡傳播權，從而需要對規避技術措施的行為進行單獨評價。

在深圳市騰訊計算機系統有限公司與上海真彩多媒體有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，真彩公司破壞了騰訊公司視頻播放地址加密保護措施，并通過設置深層鏈接的方式鏈接騰訊視頻網站向公眾提供相關視頻播放服務；二審法院認為：“破壞技術措施的行為與侵犯信息網絡傳播權的行為是兩類不同性質的侵權行為，即使上訴人通過破壞技術措施的方式設置鏈接，破壞技術措施行為的存在并不能夠當然得出侵犯信息網絡傳播權的結論。在騰訊公司未實施將涉案作品置于公眾開放的服務器的行為的情況下，真彩公司雖然實施了破壞技術措施的行為，但仍不構成對涉案作品信息網絡傳播權的直接侵犯。騰訊公司系合法授權的網站，在騰訊公司不構成直接侵權的情況下，真彩公司提供鏈接的行為亦不可能構成共同侵權。因此，真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網絡傳播權，但其破壞權利人為涉案影片采取的技術措施，違反了著作權法的相關規定，客觀上導致作品傳播范圍的擴大……”。[注10]

(二) 認定規避技術措施侵權的構成要件

1. 權利人采取了有效的技術措施

我國《著作權法》將未經權利人許可規避技術措施的行為規定為侵權行為，但該法并非保護權利人設置的所有技術措施。根據現行《著作權法》第49條第3款可知，受到保護的技術措施包括，防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術措施（接觸控制技術措施）和防止、限制通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的技術措施（保護專有權利的技術措施），技術措施保護的客體為作品、表演和錄音錄像制品。

北京市高級人民法院制定的《侵害著作權案件審理指南》第26條就規定了四種不受著作權法保護的技術措施：“(1)用于實現作品、表演、錄音錄像制品與產品或者服務的捆綁銷售；(2)用于實現作品、表演、錄音錄像制品價格區域劃分；(3)用于破壞未經許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統；(4)其他與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。”北京高院列舉的不受保護的技術措施主要是指那些為了滿足經營模式、經營策略、網絡安全等需要，與著作權保護不直接相關的措施。

關于技術措施的有效性，需要指出的是，技術措施應當具有一定的規避門檻，如果權利人設置了一項技術措施，但普通的網絡用戶在不借助其他工具的情況下就可以輕易規避，則該技術措施不應得到法律的保護。“考慮到作品的使用者一般并不掌握專業規避技術，因此，只要技術措施在正常的使用過程中，能有效避免被普通用戶規避即為有效。”[注11]北京市高級人民法院制定的《侵害著作權案件審理指南》第27條規定：“受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應當以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術人員能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。”

從舉證的角度看，由于技術措施具有抽象性、技術性的特點，難以通過有形的證據證明權利人采取了技術措施。一般情況下，司法鑒定意見是最為直接有效的證據，但鑒定具有成本高、周期長的缺點。筆者認為，權利人可以通過向法庭演示普通用戶無法通過一般的技術手段接觸或下載、復制、傳播作品的方式證明其采取了技術措施，法院在認定權利人采取了有效的技術措施時不宜對權利人苛以較高的證明標準，只要權利人提供初步的證據，法院可結合權利人所屬行業、經營模式，侵權人后續利用作品的行為判定權利人是否采取了有效的技術措施。

2. 被訴主體實施了避開技術措施的行為

在認定權利人采取了有效的技術措施后，被訴主體只要實施了該技術措施控制的行為就可以推定其實施了避開技術措施的行為，除非被訴主體能提供相反證據。上海市高級人民法院知識產權審判庭《關于涉鏈接的信息網絡傳播權糾紛若干問題的解答》對于如何查明被訴主體故意避開或者破壞技術措施的問題指出：“原告應當證明其采用了防止設置鏈接的技術措施，原告采用了防止設置鏈接的技術措施，可以推定被告故意避開或破壞了技術措施，被告提供反證除外。”

3. 被訴主體規避技術措施的行為不屬于著作權法規定的例外情形

為了平衡著作權人的利益和社會公共利益，現行《著作權法》第五十條規定了五種可以避開技術措施的情形：（一）為學校課堂教學或者科學研究，提供少量已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，而該作品無法通過正常途徑獲取；（二）不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取；（三）國家機關依照行政、監察、司法程序執行公務；（四）對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試；（五）進行加密研究或者計算機軟件反向工程研究。

上述情形屬于侵權阻卻事由，因此，在認定被訴主體規避技術措施侵權時候，應確認該行為是否屬于上述例外情形，而關于該事實的舉證責任，應當由被訴主體承擔。

五、規避技術措施行為的法律責任

著作權法第53條對直接規避行為和間接規避行為的法律責任做了規定，其中民事責任包括“停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”；行政責任包括“停止侵權行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、無害化銷毀處理侵權復制品以及主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等，可以并處罰款”；并規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此知，規避技術措施的行為與侵犯著作權行為所應承擔責任的類型并無二致。

關于賠償責任的確定。我國現行《著作權法》僅規定了侵犯著作權或者與著作權有關的權利的賠償金額確定方式，并未對規避技術措施侵權行為賠償責任的計算方式進行規定。[注12]但根據我國《著作權法》采用的補償性侵權責任的一般原則，規避技術措施的侵權行為也應當以權利人受到的實際損失為限，并可由權利人選擇以受到的損失或侵權人的獲利進行計算。比如規避視頻網站技術措施，設置深層鏈接向公眾傳播電影、電視劇作品的行為就可以視頻網站的會員價格和深層鏈接的傳播次數這兩個數據進行大致的計算。當然，在受到的損失或侵權人的獲利難以確定的時候，法院也可以綜合考慮技術措施保護的作品類型、知名度，侵權規模、時間以及侵權的惡意程度等因素酌情確定判賠。

注釋：

[1] 王遷著：《知識產權教程》，中國人民大學出版社2016年版，第253頁。

[2] 本文所指規避技術措施行為包含避開技術措施和破壞技術措施。

[3] 朱曉睿：《數字時代技術措施的保護及其限制》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2019年第3期第81頁。

[4] 《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第十八條“關于技術措施的義務”規定“締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由表演者或錄音制品制作者為行使本條約所規定的權利而使用的、對就其表演或錄音制品進行未經該有關表演者或錄音制品制作者許可、或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。”

[5] 參見我國《著作權法》第49條第3款。

[6] 參見我國《著作權法》第49條第2款，《信息網絡傳播權保護條例》第4條第2款。

[7] 王遷著：《知識產權教程》，中國人民大學出版社2016年版，第255。

[8] 參見國家版權局于2014年報送國務院審議的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第78條。

[9] 筆者檢索了北大法寶案例庫，暫未發現權利人單獨以規避技術措施提起訴訟的案例。

[10] 參見 (2018)滬73民終319號民事判決書。

[11] 羅明東：《著作權法修訂草案（送審稿）的技術措施條款之評述》，載《知識產權》2016年第3期第94頁。

[12] 參見我國《著作權法》第54條。

參考文獻:

[1] 王遷著：《知識產權教程》，中國人民大學出版社2016年版。

[2] 朱曉睿：《數字時代技術措施的保護及其限制》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2019年第3期第81頁。

[3] 羅明東：《著作權法修訂草案（送審稿）的技術措施條款之評述》，載《知識產權》2016年第3期第94頁。