摘 要

近年來，越來越多的企業(yè)意識(shí)到，一旦企業(yè)涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)，動(dòng)搖的是企業(yè)之本，對(duì)企業(yè)起訴、定罪直至刑事處罰，會(huì)產(chǎn)生難以預(yù)料的蝴蝶效應(yīng)，嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的投資者、企業(yè)員工、相關(guān)合作方、客戶、金融機(jī)構(gòu)等無辜第三人的利益，將企業(yè)合規(guī)納入刑事訴訟考量因素十分必要且迫切；域外經(jīng)驗(yàn)來看，發(fā)源于美國(guó)的暫緩起訴協(xié)議制度（DPA）以及不起訴協(xié)議制度（NPA）正體現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)在刑事訴訟中的激勵(lì)價(jià)值，暫緩起訴協(xié)議制度還得到了英國(guó)、法國(guó)、加拿大等多個(gè)國(guó)家的采納和立法認(rèn)可,而我國(guó)對(duì)于合規(guī)不起訴的改革借鑒了上述域外制度，正在探索和試點(diǎn)過程中；除此之外，企業(yè)合規(guī)也可能成為法院審理階段無罪或從寬的理由，早在2017年我國(guó)蘭州中院的“雀巢案”就已成為中國(guó)企業(yè)合規(guī)無罪抗辯第一案；將企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪的抗辯，有充分的理論基礎(chǔ)和法律規(guī)定上的正當(dāng)化依據(jù)，從實(shí)現(xiàn)路徑上看，本文主張，在我國(guó)刑事立法修訂之前，不宜以企業(yè)合規(guī)單獨(dú)作為單位犯罪辯護(hù)的獨(dú)立辯護(hù)理由，而是與單位犯罪涉及的具體罪名、犯罪情節(jié)和證據(jù)相結(jié)合，與我國(guó)刑法中的現(xiàn)行法律規(guī)定相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)無罪或減免處罰的有效抗辯。

目 錄

一、刑事合規(guī)的興起與價(jià)值

二、企業(yè)合規(guī)在刑事訴訟程序上的激勵(lì)價(jià)值

三、企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪抗辯的實(shí)踐路徑

四、企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪抗辯的理論基礎(chǔ)

五、企業(yè)合規(guī)減免刑罰的刑法正當(dāng)化依據(jù)

一、刑事合規(guī)的興起與價(jià)值

企業(yè)合規(guī)并不是個(gè)新興概念。但近年來，隨著中興通訊腐敗事件的影響，企業(yè)刑事合規(guī)在全球范圍內(nèi)掀起新的浪潮。刑事合規(guī)隸屬于企業(yè)合規(guī)，可以說是企業(yè)合規(guī)中的最高級(jí)別，即從刑事法律風(fēng)險(xiǎn)出發(fā)，通過識(shí)別、評(píng)估企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中可能遇到的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，采取相應(yīng)的合規(guī)措施予以防范，避免企業(yè)受到刑事追究。

如果說企業(yè)合規(guī)保護(hù)并創(chuàng)造企業(yè)價(jià)值，那么刑事合規(guī)關(guān)乎的則不僅僅是價(jià)值而是企業(yè)的生死。一旦企業(yè)涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)，面臨被追訴甚至刑事處罰的危險(xiǎn)，動(dòng)搖的是企業(yè)之本。對(duì)企業(yè)起訴、定罪、刑事處罰尤其是資格剝奪的處罰，會(huì)產(chǎn)生難以預(yù)料的蝴蝶效應(yīng)，嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的投資者、企業(yè)員工、相關(guān)合作方、客戶、金融機(jī)構(gòu)等無辜第三人的利益，與民事責(zé)任或者行政責(zé)任相比，刑事風(fēng)險(xiǎn)關(guān)乎企業(yè)生死存亡。

以美國(guó)著名的安達(dá)信事件為例。安達(dá)信作為全球五大會(huì)計(jì)師事務(wù)所之一，2001年在全球85個(gè)國(guó)家和地區(qū)曾設(shè)有390個(gè)分支機(jī)構(gòu)，雇員總數(shù)達(dá)到8.5萬人，代理著美國(guó)2300家上市公司的審計(jì)業(yè)務(wù)，全球營(yíng)業(yè)額達(dá)到93.4億美元。但2002年，受安然公司財(cái)務(wù)造假丑聞?dòng)绊懀策_(dá)信作為為其提供內(nèi)部審計(jì)和咨詢服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)也受到重大波及，2002年3月，安達(dá)信因涉嫌妨害司法罪被起訴，美國(guó)證交會(huì)也作出了要求其于2002年8月31日起停止為上市公司提供審計(jì)業(yè)務(wù)的處罰，安達(dá)信面臨重大信用危機(jī)。至2002年年底，2300多家上市公司客戶陸續(xù)離開安達(dá)信，安達(dá)信的全球分支機(jī)構(gòu)相繼被撤銷或被收購(gòu)，雇員僅剩3000人。曾有聯(lián)邦檢察官在國(guó)會(huì)作證中說：安達(dá)信事件深深震撼了每一位聯(lián)邦檢察官，促使他們積極尋找處理法人犯罪的第三條道路。[注1]

如何使企業(yè)盡量避免諸如上述因遭受刑事追訴導(dǎo)致的傾覆之災(zāi)，嚴(yán)格把控企業(yè)經(jīng)營(yíng)中潛在的刑事風(fēng)險(xiǎn)，無論是訴訟法或是實(shí)體法的角度，將企業(yè)合規(guī)納入刑事訴訟考量因素都愈加必要和迫切。

二、企業(yè)合規(guī)在刑事訴訟程序上的激勵(lì)價(jià)值

(一) 企業(yè)合規(guī)介入訴訟程序的域外經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

企業(yè)合規(guī)計(jì)劃不只是一種單純的公司治理方式，更是一種刑法激勵(lì)機(jī)制，只有通過刑事訴訟上的激勵(lì)，才能有效督促企業(yè)積極實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，通過合規(guī)體系的建立最大限度的減少和避免違規(guī)違法乃至犯罪行為的發(fā)生。以美國(guó)為例，自20世紀(jì)90年代美國(guó)率先引入企業(yè)合規(guī)機(jī)制以來，根據(jù)美國(guó)司法部（DOJ）的起訴指南，美國(guó)檢察機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)涉嫌犯罪的企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的情況，來決定是否對(duì)其提起公訴，并以此確立一項(xiàng)影響深遠(yuǎn)的暫緩起訴協(xié)議制度（Deferred Prosecution Agreement ,DPA），即檢察機(jī)關(guān)在對(duì)涉案企業(yè)提出公訴后，與涉案企業(yè)經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的一種附條件不起訴協(xié)議，由檢察機(jī)關(guān)設(shè)置一定的考驗(yàn)期，要求企業(yè)在考驗(yàn)期間繳納高額罰款，建立或完善合規(guī)計(jì)劃，并接受合規(guī)監(jiān)察官的派駐和監(jiān)督，定期向檢察機(jī)關(guān)匯報(bào)合規(guī)進(jìn)展。考驗(yàn)期結(jié)束后，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的履行情況，決定對(duì)涉案企業(yè)是否撤銷起訴。

發(fā)源于美國(guó)的暫緩起訴協(xié)議制度后續(xù)也得到了英國(guó)、法國(guó)、加拿大、澳大利亞和新加坡等國(guó)家的采納和立法認(rèn)可。另外，美國(guó)還保留了不起訴協(xié)議制度（Non-Prosecution Agreement ,NPA）,是在檢察機(jī)關(guān)提前公訴前與涉案企業(yè)達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容與DPA相似。[注2]

(二) 我國(guó)有關(guān)合規(guī)不起訴的制度探索

近年來，我國(guó)也開始從最高司法機(jī)關(guān)層面推動(dòng)對(duì)合規(guī)不起訴的逐步探索。2020年3月，最高檢啟動(dòng)涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實(shí)刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點(diǎn)工作，并確定上海市浦東新區(qū)、金山區(qū)檢察院，廣東省深圳市南山區(qū)、寶安區(qū)檢察院，江蘇省張家港市檢察院，山東省郯城縣檢察院為試點(diǎn)單位。同年12月，最高人民檢察院召開企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作座談會(huì)，最高檢黨組書記、檢察長(zhǎng)張軍明確強(qiáng)調(diào)要?jiǎng)?chuàng)新檢察履職，助力構(gòu)建中國(guó)特色的企業(yè)合規(guī)制度。要落實(shí)好認(rèn)罪認(rèn)罰制度，對(duì)于不捕、不訴的企業(yè)，可以敦促其作出合規(guī)承諾；要把合規(guī)承諾與“掛案”清理工作結(jié)合起來，給涉案企業(yè)一個(gè)明確的整改方向；要把刑事處罰和行政處罰銜接好，督促涉案企業(yè)把合規(guī)承諾落實(shí)到位。

基于最高檢的大力推動(dòng)，深圳市寶安區(qū)人民檢察院于2020年8月與寶安區(qū)司法局共同簽署了《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法》，寶安區(qū)司法局隨后印發(fā)了《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨(dú)立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定（試行）》，11家律師事務(wù)所作為第一批企業(yè)刑事合規(guī)獨(dú)立監(jiān)控人名單已經(jīng)入庫。江蘇省人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于服務(wù)保障民營(yíng)企業(yè)健康發(fā)展的若干意見》中也提到，“逐步擴(kuò)大酌定不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用，推送更多民營(yíng)企業(yè)涉罪輕刑案件在檢察環(huán)節(jié)依法得到輕緩處理。對(duì)具有從輕、減輕情節(jié)或者社會(huì)危害性不大且認(rèn)罪認(rèn)罰的民營(yíng)企業(yè)涉罪輕刑案件，可暫緩做出起訴決定，督促企業(yè)建立健全合規(guī)體系。經(jīng)過一定限期后，經(jīng)評(píng)估達(dá)到刑事合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的，可依法對(duì)其作出不起訴決定或者提出從寬處罰的量刑建議，并撤回檢察機(jī)關(guān)已公開的案件信息。”

深圳市南山區(qū)人民檢察院、江蘇省張家港市人民檢察院、上海市浦東新區(qū)人民檢察院、寧波市人民檢察院、浙江省岱山縣人民檢察院以及遼寧省人民檢察院等地方各地人民檢察院，紛紛通過出臺(tái)合規(guī)辦理流程細(xì)則、實(shí)施意見，對(duì)涉案企業(yè)開展合規(guī)考察、提出合規(guī)意見等方式，對(duì)刑事企業(yè)合規(guī)不起訴作出了有益探索。

2021年以來，在首期試點(diǎn)工作良好效果的基礎(chǔ)上，最高檢啟動(dòng)了第二期企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，試點(diǎn)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，涉及北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等十個(gè)省（直轄市）；2021年6月3日，最高檢、司法部、財(cái)政部等國(guó)家多部委來聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，對(duì)企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作中的企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制作出明確規(guī)定，企業(yè)合規(guī)改革進(jìn)一步深化。

三、企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪抗辯的實(shí)踐路徑

(一) 企業(yè)合規(guī)減免處罰的域外法律規(guī)定

企業(yè)合規(guī)除了上述在訴訟制度上的激勵(lì)機(jī)制，在法院審理階段，法官也會(huì)根據(jù)企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃情況，來進(jìn)一步?jīng)Q定企業(yè)是否構(gòu)成犯罪以及是否有理由對(duì)其減輕刑事處罰或免除刑事處罰。在英國(guó)，2011年《反賄賂法》第7條（2）的規(guī)定，如果商業(yè)組織能夠證明本身存在防止與之相關(guān)的個(gè)人實(shí)施賄賂行為的適當(dāng)程序，則構(gòu)成辯護(hù)理由，免于承擔(dān)刑事責(zé)任。在意大利，根據(jù)2001年6月8日頒布第231號(hào)法令第6條的規(guī)定，如果公司能夠證明在犯罪行為發(fā)生之前業(yè)已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運(yùn)行，公司可以免于承擔(dān)責(zé)任。但公司管理體制足以免除其責(zé)任的證明責(zé)任由公司來承擔(dān)。美國(guó)1991年的《組織量刑指南》將合規(guī)正式歸為聯(lián)邦訴訟和量刑的參考，明確規(guī)定合規(guī)管理制度可作為罰金數(shù)額判定中的減輕情節(jié)。《海外反腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”）雖無明確規(guī)定企業(yè)擁有有效的合規(guī)制度可構(gòu)成企業(yè)免責(zé)的抗辯，但美國(guó)司法部（DOJ）和證券交易委員會(huì)（SEC）在決定是否對(duì)違法企業(yè)提起訴訟、如何量刑、是否與違法企業(yè)達(dá)成和解及達(dá)成何種和解條件時(shí)均會(huì)考慮企業(yè)是否有充分、有效的合規(guī)機(jī)制。

(二) 我國(guó)企業(yè)刑事合規(guī)無罪抗辯的實(shí)踐案例

受我國(guó)刑事訴訟法框架的限制，目前企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)改革的案件范圍仍然很窄，主要是限于構(gòu)成犯罪但依法可以不追究責(zé)任的企業(yè)和企業(yè)管理人員。也就是說，符合相對(duì)不起訴條件的部分刑事案件才能適用。改革試點(diǎn)的目的是要探索建立企業(yè)附條件不起訴制度，即類似美國(guó)的暫緩起訴制度。與此相比，以企業(yè)合規(guī)為由對(duì)企業(yè)合規(guī)減免處罰的探索卻早得多。2017年，蘭州中院關(guān)于 “雀巢員工侵犯公民個(gè)人信息案”被稱為中國(guó)企業(yè)刑事合規(guī)第一案。該案系雀巢員工涉嫌侵犯公民個(gè)人信息案，一審法院對(duì)涉案雀巢員工以侵犯公民個(gè)人信息罪判處刑罰。后各被告人提出上訴，被告人及辯護(hù)律師均提出本案系單位犯罪的辯護(hù)意見，主要理由是自己的行為都是為了完成公司下達(dá)的任務(wù)，按照公司要求所作，所獲取信息也是提供給公司等。

針對(duì)該上訴理由，二審法院重點(diǎn)審查了雀巢公司關(guān)于證明公司在個(gè)人信息保護(hù)方面具有完善的合規(guī)計(jì)劃的多項(xiàng)證據(jù)，包括雀巢員工培訓(xùn)教材、《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》《雀巢公司的政策與指示》《雀巢憲章》等文件以及醫(yī)務(wù)渠道WHO在線測(cè)試成績(jī)、測(cè)試卷、關(guān)于在高風(fēng)險(xiǎn)國(guó)家與醫(yī)務(wù)專業(yè)人員和醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)交往的指示、員工獎(jiǎng)金表等多份文件作為證據(jù)，用以證實(shí)雀巢公司遵守世界衛(wèi)生組織《國(guó)家母乳代用品銷售守則》及衛(wèi)生部門的規(guī)定，禁止員工以推銷嬰兒奶粉為目的，發(fā)放免費(fèi)奶粉樣品、引誘醫(yī)務(wù)人員推銷嬰兒奶粉以及直接或間接與孕婦、哺乳媽媽或公眾接觸；雀巢公司不允許員工未經(jīng)正當(dāng)程序并經(jīng)公司批準(zhǔn)而主動(dòng)收集公民個(gè)人信息，對(duì)醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進(jìn)行金錢、物質(zhì)引誘。此外，對(duì)于這些規(guī)定要求，雀巢公司還要求所有營(yíng)養(yǎng)專員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。

最終二審法院對(duì)被告人上訴所提本案系單位犯罪的主張不予采納，理由即：“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施犯罪為個(gè)人行為。”由此，雀巢公司通過合規(guī)計(jì)劃的提交，在該案中完美實(shí)現(xiàn)了企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的切割。該份裁判文書雖然通篇文字中沒有出現(xiàn)“合規(guī)”二字，但是雀巢公司通過合規(guī)文件等系列證據(jù)證明雀巢公司建立了合規(guī)體系，并采取了合理有效的措施執(zhí)行，最終在該案中成功實(shí)現(xiàn)無罪抗辯、避免刑事風(fēng)險(xiǎn)，堪稱中國(guó)企業(yè)合規(guī)刑事抗辯典范。

四、企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪抗辯的理論基礎(chǔ)

從企業(yè)合規(guī)引入單位犯罪抗辯來看，首先要考察單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。這也是無論英美法系還是大陸法系國(guó)家一直爭(zhēng)論不休的問題，學(xué)說立場(chǎng)眾多，大抵可分為如下兩大系別：

其一，替代責(zé)任。單位追責(zé)模式從單位犯罪由其組成人員的個(gè)人實(shí)施，單位犯罪表現(xiàn)為其中的個(gè)人犯罪的前提出發(fā)，強(qiáng)調(diào)在事后，從司法追責(zé)的角度，探討單位在什么條件下對(duì)其業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)的違法行為和結(jié)果擔(dān)責(zé)。傳統(tǒng)的單位犯罪追責(zé)根據(jù)還是建立在嚴(yán)格責(zé)任基礎(chǔ)上，即企業(yè)所謂管理者的身份，應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人或者其員工基于業(yè)務(wù)的違法犯罪行為負(fù)責(zé)。“即便是末端的職員的行為，只要能夠認(rèn)定其與業(yè)務(wù)在客觀上具有關(guān)聯(lián)性，是組織體活動(dòng)的一環(huán)，那么就將該行為視為法人的行為”。此種替代責(zé)任原則至今仍是美國(guó)司法實(shí)踐中企業(yè)刑事責(zé)任認(rèn)定的一般原則，是追究企業(yè)刑事責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)。

其二，自身責(zé)任。所謂單位犯罪模式基于罪刑自負(fù)的原則，即以單位自身犯罪為前提，強(qiáng)調(diào)在事前，從刑事立法的角度，規(guī)范地探討單位犯罪定義、單位犯罪的成立要件及其處罰范圍，就是將單位犯罪視為單位作為獨(dú)立主體的行為，追責(zé)的基礎(chǔ)也是對(duì)單位自身的追責(zé)而非替代責(zé)任。

在我國(guó)，1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》正式將單位確立為刑事犯罪主體。根據(jù)我國(guó)《刑法》第三十條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。從法律規(guī)定及司法實(shí)踐來看，我國(guó)單位犯罪的處罰依據(jù)越來越傾向于自身責(zé)任論。

我國(guó)關(guān)于單位犯罪的責(zé)任理論認(rèn)為，只有企業(yè)員工按照企業(yè)決策實(shí)施的犯罪才能夠由企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說，企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)在于企業(yè)自身作出的錯(cuò)誤的決策，包括故意或者過失。在故意犯罪的場(chǎng)合，如果犯罪活動(dòng)系企業(yè)直接指揮實(shí)施的，員工的犯罪活動(dòng)是企業(yè)意志的體現(xiàn)，對(duì)企業(yè)追究刑事責(zé)任則體現(xiàn)了責(zé)任主義原則。如果企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，企業(yè)對(duì)違法、違規(guī)或犯罪活動(dòng)的防范、識(shí)別和處置，體現(xiàn)了其拒絕犯罪的主觀意志。另外，在過失犯罪的場(chǎng)合，若企業(yè)員工實(shí)施了與企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的犯罪行為，盡管企業(yè)并不知曉，但企業(yè)存在著明顯的過錯(cuò)，則仍應(yīng)認(rèn)為企業(yè)具備了歸責(zé)基礎(chǔ)。由于企業(yè)是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，取決于企業(yè)自身是否存在組織和管理缺陷，這就與企業(yè)是否具有有效的合規(guī)體系自然聯(lián)系了起來，即企業(yè)犯罪歸責(zé)路徑的基礎(chǔ)就是看是否形成了有效的前置性合規(guī)計(jì)劃。也就是說，理論上關(guān)于企業(yè)刑事責(zé)任的理論依據(jù)，為刑事合規(guī)的產(chǎn)生和發(fā)揮作用奠定了基礎(chǔ)，即“實(shí)施適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計(jì)劃將會(huì)成為一個(gè)核心的法律標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)決定了公司犯罪行為的歸責(zé)”。[注3]

五、企業(yè)合規(guī)減免刑罰的刑法正當(dāng)化依據(jù)

企業(yè)合規(guī)目前雖然并非我國(guó)刑法或刑事訴訟法中明確規(guī)定的從輕、減輕處罰事由，但將其引入單位犯罪抗辯確實(shí)存在合乎法律的多重正當(dāng)化依據(jù)。

(一) 刑法預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)

刑法具有預(yù)防犯罪的功能，即刑罰的目的就不應(yīng)當(dāng)定位于通過威懾來阻止現(xiàn)實(shí)或者潛在的犯罪人和社會(huì)一般人今后不犯罪，而是要凸顯規(guī)范的意義，引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范行事，因而主張積極的、規(guī)范的一般預(yù)防。而企業(yè)通過有效的合規(guī)計(jì)劃能最大限度地避免犯罪，從而使得國(guó)家不必動(dòng)用刑法和刑罰，所以，從刑法預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)這一角度看，由企業(yè)制定和執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃所引導(dǎo)的社會(huì)成員刑事守法，其意義十分重要。而在這種行為模式之下的預(yù)防犯罪，相比于特殊預(yù)防和一般預(yù)防，更是最應(yīng)優(yōu)先選擇的犯罪預(yù)防方法。[注4]

(二) 犯罪故意的阻斷

單位犯罪的認(rèn)定，以單位對(duì)犯罪存在獨(dú)立的單位意志為要件。所謂單位意志，既可以是經(jīng)犯罪單位集體研究作出的決定，也可以是由能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人作出的決定。單位犯罪是指出于單位意志，以單位名義實(shí)施，違法所得歸單位所有的犯罪行為。單位設(shè)立后，所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)本身合法，但行為手段違反刑法規(guī)定，單位犯罪主體人格并未否定，不能排除單位犯罪的適用。如果企業(yè)建立了有效的合規(guī)體系并嚴(yán)格執(zhí)行了合規(guī)計(jì)劃，可以證明企業(yè)沒有犯罪的故意，或者在過失犯罪中已經(jīng)盡到了相應(yīng)的防范義務(wù)。根據(jù)我國(guó)刑法第15條的規(guī)定，即證明不存在疏忽大意或者過于輕信的過失，即具備免除或者減輕刑事責(zé)任的前提。

(三) 基于期待可能性的抗辯

期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。司法實(shí)踐中直接運(yùn)用期待可能性理論予以免責(zé)的判決較為罕見，但是我們可以看到《刑法》第16條關(guān)于不可抗力的規(guī)定、第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定、第21條第2款關(guān)于避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)囊?guī)定等都體現(xiàn)了期待可能性思想，期待可能性思想作為刑事責(zé)任的認(rèn)定基礎(chǔ)已經(jīng)得到了一定程度的認(rèn)可。以企業(yè)合規(guī)為由減免處罰，與期待可能性理論也不謀而合。通過有效的企業(yè)合規(guī)計(jì)劃，表明如果企業(yè)追求適法結(jié)果的主觀意愿，以及作為管理者已經(jīng)履行了相應(yīng)的監(jiān)督管理義務(wù)，那么就不能再要求其超出管理范圍監(jiān)管員工的個(gè)人行為并為此承擔(dān)責(zé)任，即因缺乏期待可能性故應(yīng)免除或者減輕管理者的責(zé)任。英國(guó)立法中也有類似明確規(guī)定：對(duì)企業(yè)犯罪的預(yù)防而言，社會(huì)所能期待的是企業(yè)是否做出符合規(guī)范的行為，如果企業(yè)和相關(guān)管理者已經(jīng)努力地采取了合規(guī)措施，但公司的員工仍然犯下罪行，那么，“從規(guī)范正當(dāng)化、不法、期待可能性以及進(jìn)行追究的公共利益的角度，公司制裁就可以被免除。”

(四) 行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷

行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是行為主體承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀歸責(zé)基礎(chǔ)。如果認(rèn)為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)是管理、監(jiān)督過失行為，而企業(yè)犯罪中的法益侵害結(jié)果往往是企業(yè)員工而不是監(jiān)督者、管理者直接造成的。因此，在刑事合規(guī)的視野中，單位主體的行為由于合規(guī)計(jì)劃的存在切斷了其與危害結(jié)果之間的關(guān)系。合規(guī)計(jì)劃及推進(jìn)實(shí)施情況，可以用以證實(shí)企業(yè)事先對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的處理是否充分地納入合規(guī)管理，合規(guī)是否顯著地加重了員工實(shí)施犯罪的困難，是否實(shí)質(zhì)性地減少了員工違反義務(wù)的可能性，這也是決定企業(yè)及其主管人員是否免責(zé)的判斷依據(jù)。結(jié)語：企業(yè)合規(guī)在刑事訴訟中的責(zé)任減免具有堅(jiān)實(shí)的刑法理論基礎(chǔ)，而并非僅僅是泊來之物。我們主張，在我國(guó)刑事立法修訂之前，企業(yè)合規(guī)減免處罰的抗辯應(yīng)當(dāng)與單位犯罪涉及的罪名、具體犯罪情節(jié)和證據(jù)相結(jié)合，與我國(guó)刑法中的現(xiàn)行法律規(guī)定相結(jié)合，不以企業(yè)合規(guī)單獨(dú)作為單位犯罪辯護(hù)的獨(dú)立辯護(hù)理由，避免企業(yè)合規(guī)成為企業(yè)或者企業(yè)家免受刑事處罰的擋箭牌。而對(duì)于企業(yè)合規(guī)在我國(guó)訴訟制度中的激勵(lì)實(shí)現(xiàn)路徑，并不能任意突破我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟法的框架，不管是引入暫緩起訴制度，還是拓展現(xiàn)有的相對(duì)不起訴制度或附條件不起訴制度，抑或創(chuàng)設(shè)更加合適我國(guó)司法的本土化新路徑，地區(qū)試點(diǎn)與刑事訴訟法改革都勢(shì)在必行，相關(guān)部分我們?cè)谥蟮钠轮欣^續(xù)探討。

注釋及參考文獻(xiàn):

[1] 陳瑞華：《安然和安達(dá)信事件》，載于《中國(guó)律師》2020年第4期。

[2] 陳瑞華著：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社，第22-23頁。

[3] 孫國(guó)祥：《企業(yè)合規(guī)計(jì)劃與刑事合規(guī)的透徹解析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第2期。

[4] 石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年1月26日第03版。