2021年11月12日，廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)財務(wù)造假案作出一審判決，判令康美藥業(yè)賠償投資者損失。其中值得關(guān)注的是，5名曾經(jīng)任職或正在任職的獨立董事需分別承擔(dān)5%或10%的連帶賠償責(zé)任，分別高達(dá)人民幣1.23億元或2.46億元，而這些獨立董事的年薪僅10萬元左右，該案件也一定程度上導(dǎo)致了A股上市公司獨立董事的辭職潮。上市公司獨立董事的高額賠償責(zé)任和辭職潮，引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于我國上市公司獨立董事制度的討論。獨立董事所獲得的報酬與可能承擔(dān)的賠償責(zé)任的不相當(dāng)，歸根結(jié)底是我國上市公司獨立董事制度的不完備。本文即從我國目前的上市公司獨立董事制度出發(fā)，分析制度的不足之處并結(jié)合比較法，以期探求我國上市公司獨立董事制度的完善路徑，充分發(fā)揮獨立董事在上市公司治理中的作用。

一、我國上市公司獨立董事制度的起源及發(fā)展

上市公司獨立董事是指不在受聘上市公司擔(dān)任除獨董以外的其他職務(wù)，且該上市公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。上市公司獨立董事在我國制度中最早出現(xiàn)于1997年，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《上市公司章程指引》，其第112條規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事”，該規(guī)定為授權(quán)性規(guī)定，并未強制要求上市公司設(shè)立獨立董事。

2001年，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（現(xiàn)已被《上市公司獨立董事規(guī)則》廢止），指出：“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度”，由此獨立董事成為了上市公司治理結(jié)構(gòu)中必不可少的一部分。2002年，中國證券監(jiān)督管理委員會在《上市公司治理準(zhǔn)則》中再次明確：“上市公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度”。2004年，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于加強社會公眾股東股東利益保護(hù)的若干規(guī)定》進(jìn)一步完善了獨立董事制度的相關(guān)規(guī)定。

2005年修訂的《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”獨立董事制度在法律層面首次得到了確認(rèn)。2014年，中國上市公司協(xié)會發(fā)布《上市公司獨立董事履職指引》，細(xì)化了上市公司獨立董事的職權(quán)、義務(wù)等。2022年1月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《上市公司獨立董事規(guī)則》，廢止了發(fā)布時間較早且為政策指導(dǎo)性文件的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，結(jié)合目前全面注冊制對規(guī)定進(jìn)行了更實用的修改，并吸納、整合其他現(xiàn)有的零散規(guī)定，統(tǒng)一不同規(guī)則之間的不一致內(nèi)容，專章設(shè)置了獨立董事履職保障內(nèi)容，是目前有關(guān)上市公司獨立董事的體系結(jié)構(gòu)最完整的規(guī)則。

二、我國上市公司獨立董事制度的現(xiàn)狀及不足

(一) 現(xiàn)有制度體系的不完備

目前我國獨立董事制度的相關(guān)規(guī)定較為分散。《公司法》第122條規(guī)定：“上市公司設(shè)獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，而國務(wù)院關(guān)于獨立董事的專門立法至今尚未出臺。2022年1月由證監(jiān)會新發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則》雖然在一定程度上整合了現(xiàn)有零散規(guī)定，但依然多為原則性規(guī)定，缺乏實用性和可操作性。

以獨立董事責(zé)任追究問題為例，獨立董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任不能采用單純簽字罰原則，而應(yīng)當(dāng)以獨立董事是否盡到勤勉義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。如何認(rèn)定獨立董事未盡勤勉義務(wù)，現(xiàn)有的法律、法規(guī)并未給出明確、具體的答復(fù)，《上市公司獨立董事履職指引》相較于其他規(guī)定，在獨立董事承擔(dān)義務(wù)和履職方式這兩方面更具有可操作性，如要求獨立董事“關(guān)注上市公司相關(guān)信息”、“主動進(jìn)行調(diào)查”、“制作工作筆錄”等，但該指引的發(fā)布主體是上市公司協(xié)會，作為自律規(guī)則層級不夠、效力有限，只能作為法院裁判的參考。此外，康美藥業(yè)案中，法院參考專職董事責(zé)任適度追究獨立董事責(zé)任的原則進(jìn)行裁判，也體現(xiàn)了獨立董事責(zé)任方面立法的缺失。[注1]

(二) 獨立董事的內(nèi)部化

實踐中，獨立董事很多都是由管理層或者大股東聯(lián)系、聘用的，甚至很多上市公司的獨立董事是上市公司高管的同學(xué)、朋友等熟人，且獨立董事的薪資待遇實質(zhì)上也是由管理層或者大股東決定。獨立董事在履職時難免會依賴于、受制于管理層或大股東，獨立董事不“獨”、“熟人獨董”的現(xiàn)象普遍存在。

(三) 獨立董事履職障礙

多方面的履職障礙導(dǎo)致獨立董事難以全面、實質(zhì)地履行職責(zé)，難以發(fā)現(xiàn)上市公司運作中的問題所在，這也就是實務(wù)界常說的獨立董事不“懂”的現(xiàn)象。就上市公司獨立董事自身而言，對于其難以發(fā)現(xiàn)的問題導(dǎo)致的投資者損失，也將有可能承擔(dān)巨額的賠償責(zé)任，是極具風(fēng)險的。

1. 工作時長和內(nèi)容的限制

獨立董事畢竟只是一個兼職，且報酬有限。相應(yīng)的，其投入時間有限，并不深度參與上市公司的日常經(jīng)營，對于公司的經(jīng)營情況并不了解，僅通過對公司提供的相關(guān)材料進(jìn)行形式審查，難以發(fā)現(xiàn)上市公司經(jīng)營中可能涉及的違法違規(guī)行為。

2. 知識水平限制

雖然根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨立董事應(yīng)當(dāng)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則，且應(yīng)當(dāng)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。實踐中，獨立董事也多由經(jīng)驗豐富的律師、會計師等專業(yè)人士、學(xué)者、教授等擔(dān)任，但在面對上市公司運作過程中可能出現(xiàn)的各種問題，即使是上述專業(yè)人士也很難做到面面俱到。比如，對于擔(dān)任獨立董事的律師而言，其可以游刃有余地處理上市公司法律問題，但對于財務(wù)報表等則無法像會計專家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家一樣專業(yè)分析，反之亦然。對于擔(dān)任獨立董事的學(xué)者、教授而言，其雖然具備了豐富扎實的理論知識，但實踐經(jīng)驗的缺乏也構(gòu)成一定的履職障礙。

3. 上市公司履職保障不到位

正如前文所述，獨立董事并不會深度參與上市公司的日常經(jīng)營，其對于公司情況的了解和審查更多來源于相關(guān)材料，而這些材料則大多來源于上市公司，需要上市公司提供。實踐中，上市公司對于獨立董事的重視度不夠，僅僅基于法律法規(guī)的強制性要求而設(shè)立獨立董事，對其履職保障不到位，如提供材料不積極導(dǎo)致獨立董事審閱材料的時間縮短，造成獨立董事難以細(xì)致審查，或者提供材料不完備，導(dǎo)致獨立董事難以全面了解上市公司的相關(guān)事項等問題。

4. 獨立董事占比的障礙

獨立董事在董事會中占比不高，人數(shù)較少，即使有不同的意見，也難以抵擋多數(shù)人的否決，人數(shù)上的絕對劣勢天然導(dǎo)致了獨立董事在發(fā)表意見時需要克服更多的顧慮。[注2]

5. 薪資水平不相當(dāng)?shù)恼系K

不同于一般董事的薪資與公司的利潤掛鉤[注3]，獨立董事的薪資無關(guān)公司盈利情況，且與可能承擔(dān)的賠償責(zé)任完全不相當(dāng)，大大降低了獨立董事的履職積極性，在上市公司決策中會造成獨立董事傾向于保守決策。同時，低薪酬與可能承擔(dān)的高額賠償責(zé)任之間的不相當(dāng)，從整個市場趨勢看，是獨立董事離職熱的重要原因。

(四) 司法實踐忽略了適當(dāng)性和相當(dāng)性

在獨立董事的專業(yè)程度、信息獲取、時間精力投入、薪資水平等方面都無法與公司內(nèi)部董事相比時，要求其承擔(dān)與內(nèi)部董事同等的責(zé)任是過于苛刻的。[注4]以康美藥業(yè)為例，5%或10%的連帶賠償比例一定程度上體現(xiàn)了對于獨立董事不參與日常經(jīng)營的考量，但由于賠償金額基數(shù)過大，該比例對應(yīng)的賠償數(shù)額對于獨立董事來說仍然屬于天價賠償。這一判決結(jié)果與獨立董事所獲薪資是不相當(dāng)?shù)模瑫r也并非合理、必要。因此，法院在類似案件的裁判中，不妨將獨立董事的薪酬水平納入考量，例如按照一定百分比且不超過薪酬一定倍數(shù)的方法進(jìn)行賠償范圍的確認(rèn)，該百分比及倍數(shù)可以根據(jù)案件的實際情況進(jìn)行判斷。

三、美國的獨立董事制度及其責(zé)任承擔(dān)

獨立董事制度是一件“舶來品”，最早發(fā)源地在美國。1940年，美國《投資公司法》的頒布標(biāo)志著獨立董事制度的誕生。[注5]獨立董事制度自誕生之日起，在成熟的資本市場中便一直是維護(hù)“多數(shù)人利益”的重要存在——獨董們通過投入自身的聲譽，以超然于利益之上的立場表達(dá)獨立見解，糾正現(xiàn)代公司治理中委托代理機(jī)制本身存在的問題。[注6]從制度本質(zhì)來看，美國的獨立董事制度是司法及監(jiān)管的替代品（substitute），不同于我國的獨立董事更多是司法以及監(jiān)管的應(yīng)用（implement）或者延伸。美國獨立董事制度在獨立性、話語權(quán)、專業(yè)性以及責(zé)任承擔(dān)機(jī)制等方面均與我國的獨立董事制度存在著不同。

(一) 美國獨立董事制度概述

1. 美國獨立董事的獨立性較高

不同于我國長期以來上市公司獨董的提名權(quán)大都掌握在大股東或管理層手里，且涉及核心利益的獨董薪酬均由上市公司實控人決定和發(fā)放，在美國的上市公司中，大部分獨董都不在公司領(lǐng)取薪酬，且其遴選是通過獨立的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，這從根本上建立了獨董“獨立”的根基，亦有利于避免“吃人嘴軟，拿人手短”，導(dǎo)致獨董淪為“花瓶”。[注7]

同時，美國監(jiān)管者所注重的獨立董事的獨立的側(cè)重點不在于形式上的獨立性，而在于實質(zhì)上的獨立性，紐交所和納斯達(dá)克在獨立董事的獨立性方面亦提供了不少約束性政策，包括獨立董事不得在上市公司及其控股股東和子公司任職、不得為外部審計師合伙人或員工等，但是對于獨立董事在上市公司的持股比例卻未作剛性要求。[注8]

2. 美國獨立董事的話語權(quán)更高

在美國，獨立董事被認(rèn)為是證券監(jiān)督員（Securities Monitors），獨立董事的依法獨立履職，在促進(jìn)上市公司信息披露，防止證券欺詐等方面，有著特殊的價值和意義。因此，美國的交易所對于獨立董事定期召開管理會議有所要求，如紐交所規(guī)定上述“管理會議”至少一年召開一次，納斯達(dá)克規(guī)定至少兩年一次，且管理層或執(zhí)行董事均須予以回避。由此可見，美國證監(jiān)會（SEC）鼓勵獨立董事積極參與公司日常經(jīng)營管理事務(wù)，并從規(guī)則層面盡力摒除管理層和非獨立董事的干擾，為獨立董事履職提供便利。這是因為只有這樣獨立董事才能對公司的財務(wù)以及業(yè)務(wù)情況有足夠了解，從而更好地履行其對于公司的監(jiān)督職責(zé)，獨立判斷管理層的能力和誠信以及公司的重要決策事項。[注9]此外，實踐中，美國上市公司的獨立董事在董事會中的話語權(quán)和參與度遠(yuǎn)高于我國A股上市公司的獨立董事。標(biāo)普500上市公司的董事會席位中，獨董約占85%，遠(yuǎn)高于我國不足三分之一的比例要求，而且近八成標(biāo)普500上市公司的董事會會議主持人或召集人由獨立董事?lián)危踔脸傻臉?biāo)普500上市公司的董事長是由獨立董事?lián)蔚模?span style="text-decoration: underline;">可見美國上市公司獨立董事在董事會的影響力和話語權(quán)。

3. 美國獨立董事的專業(yè)性較強及特色聲譽規(guī)制機(jī)制

美國上市公司獨立董事的人選一般主要以其他公司的董事、CEO或高管等專業(yè)素質(zhì)較高、履職經(jīng)驗較豐富的主體為主。在實踐中，美國已經(jīng)形成了一個相對成熟的獨立董事人才流通市場，與埋頭科研的專家學(xué)者相比，這些獨立董事群體具備更為豐富的履職經(jīng)驗、更高的業(yè)務(wù)水平和更專業(yè)的管理素質(zhì)。正是因此，被聘為上市公司特別是知名上市公司的獨立董事往往會被認(rèn)為是社會地位和聲譽的提升，因此，絕大多數(shù)獨立董事都會“愛惜自己的羽毛”，如果在履職中出了問題甚至被追究責(zé)任是一件很恥辱的事，聲譽機(jī)制正是因此而起了特殊的作用，督促獨董行為的勤勉盡責(zé)。

(二) 美國獨立董事的有限責(zé)任及其原因

1. 美國獨立董事的有限責(zé)任

獨立董事在公司法和證券法意義上均履行著重要的監(jiān)督職責(zé)，但是，除非獨立董事明知違法而故意為之，SEC很少會對獨立董事提起訴訟。然而，在本世紀(jì)初，因于4年時間內(nèi)虛增了6億美元利潤，美國的集體訴訟制度將美國能源巨頭安然公司送上“斷頭臺”。其中，獨立董事總共支付了1300萬美元的賠償金，還因未能對員工期權(quán)計劃進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶彶槎蛎绹鴦诠げ恐Ц读?50萬美元。雖然，安然事件中獨立董事的法律責(zé)任被追究，而且還催生了《薩班斯法案》，但《薩班斯法案》第302條仍未對包括獨立董事在內(nèi)的全體董事對于向SEC提交的財務(wù)報告的真實可靠作出要求，而僅要求上市公司CEO（首席執(zhí)行官）和CFO（首席財務(wù)官）保證向SEC提交的財務(wù)報告真實可靠。[注10]此后，在斯邁思虛假陳述案、戴爾公司虛假陳述案、Hollinger公司虛假陳述案和Biopure公司虛假陳述案等等案件中，即使SEC已經(jīng)向相關(guān)的獨立董事發(fā)動了“違法行為調(diào)查通知”，但最終卻均未對這些獨立董事提起民事訴訟。

2. 美國獨立董事有限責(zé)任的原因

(1) 權(quán)責(zé)利相一致：外部董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)低于內(nèi)部董事

美國獨立董事制度有限責(zé)任機(jī)制的設(shè)置與獨立董事對于公司事務(wù)的參與程度密切相關(guān)。從公司法意義上說，無論是股權(quán)分散型的上市公司，還是股權(quán)集中型的公司，均存在公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的管理層控制問題。美國設(shè)立獨立董事制度的原因正是為了監(jiān)督和限制管理層控制下的私人利益侵害公司利益。從這個意義上說，美國的獨立董事具有“弱董事性和強獨立性”。[注11]美國法院在認(rèn)定董事責(zé)任時，也會考慮其地位、職位與重要程度，如在2005年的迪士尼公司證券集團(tuán)訴訟案中，法院認(rèn)為盡管獨立董事“表現(xiàn)不佳”，其行為“明顯低于最佳做法”，但因獨立董事的勤勉義務(wù)低于其他董事，因此無需承擔(dān)責(zé)任。[注12]

美國獨董具有較寬的免責(zé)邊界，或者說要追究獨董大額賠償責(zé)任的門檻是相對較高的。獨立董事不會過度介入公司事務(wù)，即獨立董事并不履行公司內(nèi)部董事的一般職責(zé)，從而排除其作為內(nèi)部人的自我監(jiān)督責(zé)任而保持監(jiān)督者的外部性和獨立性。這就是說，獨董雖然能夠了解到一定的企業(yè)情況，但并非在公司日常任職的董事或工作人員，對于會計師出具的審計報告內(nèi)容，獨董也具有理由去相信專業(yè)的報告，若出現(xiàn)公司或?qū)徲嫀煶鲇诠室饣蚴韬龆旒伲?span style="text-decoration: underline;">獨董也并非必然要承擔(dān)責(zé)任。

(2) 其他制度保障

首先，“商業(yè)判斷規(guī)則”（Business Judgement Rule）賦予了獨立董事合理的勤勉抗辯理由，獨立董事可以合理信賴專家意見提供的信息，并基于這些信息行事，在不存在利益沖突的情況下，他們的行為將受到合理性推定的保護(hù)，而無需承擔(dān)責(zé)任。

其次，美國部分州的公司立法允許公司補償（Indemnify）董事的損失和法律費用。公司通常與董事簽訂補償協(xié)議，除非董事從事自我交易或故意無視其監(jiān)督義務(wù)，公司承諾在法律允許的最大范圍為董事內(nèi)提供補償。在這樣的情況下，只有公司破產(chǎn)或無力支付補償，才會導(dǎo)致獨立董事自負(fù)責(zé)任。

再次，在美國，獨立董事很少承擔(dān)個人責(zé)任的一個重要原因是，集體訴訟判決的民事賠償金、和解賠償金都是董事責(zé)任險的承保范圍，保險公司對于非故意造假形成的民事賠償通常都會給予賠付。[注13]將保險公司納入責(zé)任承擔(dān)，一來可以降低董事?lián)?zé)的風(fēng)險，二則可以通過保險公司這個外部利益相關(guān)者來約束、審查獨立董事的行為，促使其行為合規(guī)，完善獨立董事的履職評價體系。通過董責(zé)險等方式構(gòu)成的董事容錯免責(zé)機(jī)制，將為獨立董事積極履職提供重要保障，甚至，在美國，是否出任某上市公司的獨立董事的重要條件之一是該公司購買的董責(zé)險，可見董責(zé)險的重要作用。獨立董事做出的決策具有專業(yè)性，假如缺乏商業(yè)判斷知識和經(jīng)驗的法官可以冷不丁地作出讓獨立董事承擔(dān)幾千萬美元賠償?shù)呐袥Q，那么，對于獨立董事的任職將造成極大的不確定性，此外，獨立董事的決策同樣也具有較大的風(fēng)險，而董責(zé)險所設(shè)定的理賠額度、訴訟費用預(yù)付、免賠金額等將為獨立董事行事提供堅實的后盾，而只有在獨董故意造成公司和股東損失，或者有利益沖突的獨董從公司不當(dāng)?shù)美麜r，才會觸發(fā)董責(zé)險的例外條款，此時保險公司將不承保，而法律也將不豁免其責(zé)任。[注14]

最后，在美國，大多涉訴上市公司及其董事都是厭惡風(fēng)險的經(jīng)濟(jì)理性人，他們?yōu)榱嗽缛战Y(jié)案，息事寧人，所以多數(shù)證券違法行為都是通過公司出錢后和解結(jié)案的，而無需獨立董事承擔(dān)賠償責(zé)任。

3. 美國獨立董事“低報酬-低風(fēng)險”的有限責(zé)任機(jī)制的優(yōu)勢

美國學(xué)者認(rèn)為，外部董事的這種“低報酬-低風(fēng)險”的機(jī)制是適當(dāng)?shù)?其原因在于：從激勵與規(guī)制這兩個角度來說，獨立董事的津貼、報酬很低，缺乏正向激勵，如果加大懲罰，則將導(dǎo)致獨立董事的官僚化，降低行事效率，而既有的聲譽機(jī)制已經(jīng)足以震懾并督促外部董事盡職盡責(zé)，此外，獨立董事的津貼如果過高，則存在著降低其在公司治理過程中的獨立性的可能。[注15]因此，讓獨立董事承擔(dān)更大的風(fēng)險可能并不利于獨立董事發(fā)揮職能。

綜上，在美國，除了因失職導(dǎo)致公司破產(chǎn)等重大困境或者引發(fā)重大會計丑聞，獨立董事在集體訴訟中被列為被告甚至是被罰自掏腰包承擔(dān)訴訟責(zé)任的情況，在實踐中是極少出現(xiàn)的，這體現(xiàn)的正是權(quán)責(zé)平衡下美國法對獨董履職風(fēng)險的保護(hù)，也是美國獨立董事制度得以不斷完善的一個重要條件。除法律本身為獨董履職提供了保障，來自公司立法允許的損失補償和強大的獨董保險制度，也有效降低了獨董的連帶風(fēng)險，這有利于鼓勵獨立董事在公司董事會運作中積極作為，維護(hù)上市公司和全體股東的利益。

四、完善我國上市公司獨董制度及其責(zé)任承擔(dān)的建議

(一) 完善獨立董事制度體系的立法

建議在法律、法規(guī)的層級上對于獨立董事制度的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定，尤其是獨立董事責(zé)任承擔(dān)、獨立董事話語權(quán)、獨立董事履職保障等相關(guān)規(guī)定。

1. 勤勉義務(wù)的具體化

如何認(rèn)定不存在未盡勤勉義務(wù)的過錯，這并非獨立董事制度中獨有的問題。“責(zé)任人只要做了盡職調(diào)查，就沒有過錯了。調(diào)查的盡職是指每個責(zé)任人都必須對公開的信息做合乎情理的核實和調(diào)查；根據(jù)這樣的調(diào)查，他有合乎情理的理由相信所公開的信息是真實、準(zhǔn)確、完整的。合乎情理的標(biāo)準(zhǔn)是一個謹(jǐn)慎的成年人在管理自己的財產(chǎn)時所用的心或應(yīng)盡的注意義務(wù)。”[注16]簡而言之，就是盡到在類似情況下，具有類似知識水平處于類似地位的一般謹(jǐn)慎的人處理該項事務(wù)時的注意義務(wù)。

該注意義務(wù)具體到在獨立董事履職中，就應(yīng)該具象化為如何全面履職，即履職的方式、方法。通過完善相關(guān)法律、法規(guī)，對履職中的義務(wù)、應(yīng)盡事項、方式方法進(jìn)行較為詳細(xì)的規(guī)定，從而給法院在判斷獨立董事是否盡到勤勉義務(wù)，是否對于損害結(jié)果具有過錯提供制度上的依據(jù)和參考。原則上獨立董事如果按照履職規(guī)則進(jìn)行履職了，就應(yīng)當(dāng)視為其盡到了勤勉義務(wù)。這對于規(guī)范獨立董事勤勉盡職，統(tǒng)一司法裁判具有重大意義。

當(dāng)然不可否認(rèn)的是，即使對履職的方式、方法進(jìn)行了規(guī)定，法院在具體案件中也需要結(jié)合具體情況進(jìn)行判斷。比如，在考量勤勉盡責(zé)時也需要以適當(dāng)性為原則，考量時間成本、經(jīng)濟(jì)成本；對不同知識背景的獨立董事的勤勉義務(wù)需要一定程度上結(jié)合案情區(qū)分處理等。[注17]如果認(rèn)定獨立董事未盡勤勉義務(wù)，需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對于賠償責(zé)任范圍的考量需要以權(quán)責(zé)相當(dāng)為核心原則，適當(dāng)合理裁判。

2. 提高董事話語權(quán)

如前所述，美國的上市公司中，絕大部分公司的董事會均由獨立董事占到多數(shù)。這是因為，當(dāng)獨立董事在董事會中占少數(shù)時，獨立董事如有不同意見，也是少數(shù)人的意見，往往會被多數(shù)人否決，獨立董事在發(fā)表不同意見時一方面需要克服更多的顧慮，另一方面其意見也可能較難被采納，難以對少數(shù)人形成“壓迫感”。目前，我國《上市公司獨立董事規(guī)則》第4條規(guī)定：“上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事。”而在美國，《薩班斯法案》中規(guī)定獨董占比至少為半數(shù)以上，因此應(yīng)當(dāng)提升我國獨立董事在董事中的占比，這樣獨立董事會才能更加暢所欲言地發(fā)表自己的意見，也能更好地發(fā)揮獨立董事的制衡和監(jiān)督作用。

3. 保障獨立董事履職

在法律、法規(guī)層面明確上市公司對于獨立董事履職的支持義務(wù)。上市公司應(yīng)及時、全面地提供獨立董事履職所必須的材料和信息，不得干預(yù)獨立董事履職，不得忽視獨立董事正當(dāng)?shù)恼埱蠛驮儐枺e極配合獨立董事工作。對于上市公司怠于提供獨立董事履職保障，違反必要支持義務(wù)的，給予一定的處罰。

(二) 建立獨立董事自律組織

設(shè)立全國性獨立董事自律組織的目的是為了統(tǒng)一獨立董事的準(zhǔn)入條件和準(zhǔn)入管理、明確獨立董事薪酬標(biāo)準(zhǔn)和薪酬管理與發(fā)放、制定工作指引和執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織培訓(xùn)和工作交流、制定自律管理規(guī)范、對獨立董事進(jìn)行考核、對獨立董事違規(guī)行為進(jìn)行懲戒以及保護(hù)獨立董事合法權(quán)益等事宜，由此，消除獨立董事履職時可能會受到的來自股東和管理層的影響，同時亦可規(guī)范獨董的人選，保障獨董的專業(yè)性。[注18]

1. 建立獨立董事統(tǒng)一的準(zhǔn)入和輸送制度

統(tǒng)一獨立董事的準(zhǔn)入條件和準(zhǔn)入管理，由符合獨立董事任職條件，有意愿兼職獨立董事的人員，經(jīng)過自律組織統(tǒng)一考核通過后，加入獨立董事自律組織。根據(jù)上市公司需求，相應(yīng)地隨機(jī)選擇符合上市公司要求的人選數(shù)名推薦給上市公司，再經(jīng)上市公司股東大會選舉確定最終獨立董事人選，從而切斷獨立董事與上市公司之間的聯(lián)系，減少“熟人獨董”、獨董不“獨”的情況 。

2. 建立獨立董事薪酬標(biāo)準(zhǔn)

實務(wù)界有建議將獨立董事薪酬的發(fā)放權(quán)利從上市公司剝離賦予給第三方，從而切斷上市公司與獨立董事之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。本文認(rèn)為上市公司將獨立董事薪酬支付給第三方，再由第三方支付給獨立董事，只是增加了薪酬發(fā)放的中間環(huán)節(jié)，并無實質(zhì)性意義。應(yīng)當(dāng)將薪酬的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定剝離出上市公司，由獨立董事自律組織根據(jù)上市公司的各方面情況設(shè)立不同的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，如所處的行業(yè)、規(guī)模、獨立董事的能力和職責(zé)等，具體薪資仍由上市公司發(fā)放。

3. 定期組織培訓(xùn)和工作交流

一方面，定期組織理論知識培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)涵蓋獨立董事履職所應(yīng)具備的多方面的理論知識，包括但不限于上市公司運作的知識，上市公司相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則，法律、財務(wù)等專業(yè)知識。另一方面，進(jìn)行履職方式的培訓(xùn)，提高獨立董事主動、全面履職的能力和意識，持續(xù)、積極地了解和關(guān)注公司的經(jīng)營、財務(wù)狀況，主動要求上市公司提供相關(guān)材料，注意特殊時點的材料提供，預(yù)留足夠的審查時間，注意在日常履職過程中的工作記錄，并保管工作中的信息往來記錄如郵件等，作為勤勉履職的證明文件。此外，可定期開展工作交流，分享實踐經(jīng)驗，相互啟發(fā)進(jìn)步。

4. 建立獨立董事評價體系

利用高素質(zhì)人才珍惜羽毛的特點，由自律協(xié)會對于獨立董事進(jìn)行定期評價，通過定期向上市公司了解獨立董事的履職情況，監(jiān)督獨立董事獨立履職，督促其勤勉盡責(zé)。若上市公司對某位獨立董事的履職行為不滿，也可以向該自律組織投訴。評價標(biāo)準(zhǔn)以獨立董事日常履職工作為主，同時一旦出現(xiàn)因履職中未盡勤勉義務(wù)而導(dǎo)致所任職的上市公司涉嫌違法違規(guī)，則應(yīng)當(dāng)在評價體系中予以體現(xiàn)，嚴(yán)重時可剝奪其協(xié)會會員資格，禁止其擔(dān)任獨立董事。[注19]

此外，該自律組織還可為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)對于獨立董事責(zé)任的認(rèn)定提供專業(yè)性意見，促使責(zé)任認(rèn)定更加合理、公正。

(三) 普及董責(zé)險保護(hù)獨董的商業(yè)行為

《上市公司治理準(zhǔn)則》第24條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。責(zé)任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。”該規(guī)定將所有違反法律法規(guī)和公司章程導(dǎo)致的責(zé)任全部排除在外，過于徹底，大大縮小了董責(zé)險的理賠范圍，因為獨董在被追究法律責(zé)任時，基本上都違反了法律法規(guī)或者公司章程，建議修改為“但董事因故意或重大過失違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。”

伴隨董事尤其是獨立董事“強責(zé)任”時代的來臨，董責(zé)險的市場需求將會進(jìn)一步增加，但目前董責(zé)險在我國市場上的應(yīng)用仍十分有限。董責(zé)險的開發(fā)，一方面可以運用市場邏輯，構(gòu)筑獨立第三方獨董市場化評價體系，促進(jìn)獨董職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，另一方面，董責(zé)險也將有利于從規(guī)避風(fēng)險的角度為獨董勤勉履職提供更多的保障，提高獨董勤勉盡職的能力。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒美國，在我國獨立董事制度中普及董責(zé)險的推行，鼓勵上市公司購買董責(zé)險，明確理賠情形、理賠額度、訴訟費用預(yù)付、免賠金額等機(jī)制，為獨立董事行事提供堅實后盾。

綜上所述，對于我國現(xiàn)有的上市公司獨立董事制度急需進(jìn)行系統(tǒng)化的完善，進(jìn)一步明確和細(xì)化獨立董事的職權(quán)和責(zé)任，加強獨立董事話語權(quán)和履職保障，監(jiān)督獨立董事勤勉盡責(zé)，進(jìn)行獨立董事責(zé)任適當(dāng)追究，保證獨立董事權(quán)責(zé)相當(dāng)。同時，通過構(gòu)建獨立董事自律組織對獨立董事的薪酬、選任、話語權(quán)以及考評等一系列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，并通過董責(zé)險和聲譽評價的設(shè)置構(gòu)建成體系的獨立董事制度，確保獨立董事權(quán)責(zé)一致，切實保障投資者權(quán)益的前提下，營造積極健康的獨立董事履職環(huán)境，提高其履職積極性，充分發(fā)揮獨立董事在上市公司治理中的作用，促進(jìn)上市公司規(guī)范運作、保護(hù)中小投資者權(quán)益，維護(hù)資本市場良好運作。

注釋及參考文獻(xiàn)：

[1] 參見朱振武：《康美藥業(yè)特別代表人訴訟案對完善我國獨立董事制度的啟示》，載“投服中心”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/GgSDGcdYyUsO78vrobIGcg

[2] 參見余興喜：《正確看待康美藥業(yè)案和獨立董事制度》，載“董事會雜志”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/soHQxbva7WbQ8qUdVxgvcg

[3] 參見江平、王衛(wèi)國、趙旭東：《獨立董事三人談》，http://www.fadaren.com/Fadaren/20080514091710.shtml

[4] 參見：《只是當(dāng)時已惘然？——關(guān)于獨董制度的7個問題》，載“法經(jīng)筆記”公眾號，https://mp.weixin.

qq.com/s/FZK7xrMHs-3EJaUFBCOM7w

[5] 參見于德江，毛可馨：《年薪12萬，被判承擔(dān)過億連帶賠償，上訴費用超百萬！康美案或改變獨董生態(tài)？》，載“e公司”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/2xPi9F7yhXolQJ5xhRLb5g

[6] Hillary A. Sale,Independent Directors as Securities Monitors, The Business Lawyer, August 2006,Vol. 61, No. 4, August 2006, pp. 1378-1379.

[7] 參見田軒：《關(guān)于康美藥業(yè)案落幕的幾點思考》，載“田軒的田字格”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/

Jufw2M0MrqrEW95PZt-GKQ

[8] 參見方重：《上市公司獨立董事，獨立嗎？懂事否？》，載“證券合規(guī)與法治研究”公眾號，https://mp.

weixin.qq.com/s/Y-7I99PNfyeu_K6DVw9pAg

[9] 參見張婷婷：《獨立董事勤勉義務(wù)的邊界與追責(zé)標(biāo)準(zhǔn) ——基于 15 件獨立董事未盡勤勉義務(wù)行政處罰案的分析》，載“證券法譚”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/-mGn57mvi-jlsW2up33cQw

[10] 參見邢會強：《美國如何追究獨立董事的法律責(zé)任？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1717088

718208848195&wfr=spider&for=pc

[11] 參見曾洋：《重構(gòu)上市公司獨董制度”，載證券合規(guī)與法治研究》，https://mp.weixin.qq.com/s/SyA7HiVg_

A2E5QFvB8VydA

[12] In re Walt Disney Co. Derivative Litig., No. 15452, 2005 Del. Ch. LEXIS113, at 227 ，Aug. 9, 2005.

[13] 參見李維安：《上證觀察家│“強責(zé)任”時代需完善獨立董事問責(zé)與免責(zé)體系》，載“上海證券報”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/HOh_b-fX9u8YG4wfojNNmQ

[14] 參見清澄君：《決康美，一石激起千層浪；論治理，疏浚源頭求清渠》，載“比較公司治理”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/37kTONglpHX-0Sdhowutsw

[15] Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael Klausner, Outside DirectorLiability: A Policy Analysis, Journal of Institutional and Theoretical Economics(JITE), March 2006, Vol. 162, No. 1, p. 16.

[16] 參見朱錦清：《證券法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第3版，第124頁。

[17] 參見李維安：《上證觀察家│“強責(zé)任”時代需完善獨立董事問責(zé)與免責(zé)體系》，載“上海證券報”，https://mp.weixin.qq.com/s/HOh_b-fX9u8YG4wfojNNmQ

[18] 參見余興喜：《正確看待康美藥業(yè)案和獨立董事制度》，載“董事會雜志”公眾號，https://mp.weixin.qq.

com/s/soHQxbva7WbQ8qUdVxgvcg

[19] 參見田軒：《關(guān)于康美藥業(yè)案落幕的幾點思考》，載“田軒的田字格”公眾號，https://mp.weixin.qq.

com/s/Jufw2M0MrqrEW95PZt-GKQ