2017年開始的環(huán)保風(fēng)暴，對傳統(tǒng)粗放型經(jīng)營的建筑施工行業(yè)造成極大影響，原料減產(chǎn)、項目停工、揚(yáng)塵治理等導(dǎo)致施工成本大幅上升。因成本壓力迫使施工單位不得不將環(huán)保帶來的費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給建設(shè)單位，由此雙方產(chǎn)生爭議。

一、環(huán)保政策對工程項目造成的風(fēng)險

環(huán)保政策是一個籠統(tǒng)的概念，主要表現(xiàn)為各級地方政府為了完成環(huán)保目標(biāo)或者迎接環(huán)保檢查，從而作出的影響工程項目施工的政府命令，包含致使工程項目停工的停止原材料生產(chǎn)、停止交通運(yùn)輸、停止渣土運(yùn)輸、停止生產(chǎn)等停工類命令和提高執(zhí)法力度從而導(dǎo)致施工費(fèi)用成本增加類命令，如加大巡查力度、加大揚(yáng)塵治理力度等。在實踐中，這些政府命令既可能以書面方式出現(xiàn)，也可能以口頭方式出現(xiàn)。環(huán)保政策對項目施工造成的風(fēng)險為：

(一) 工期延長

環(huán)保政策無論是直接要求工程項目停工還是提高執(zhí)法力度，都會在一定程度上影響項目施工進(jìn)度，導(dǎo)致項目工期延長。對于建設(shè)單位來說，工期延長意味著未來預(yù)期收益的延后，包括預(yù)售節(jié)點延后、交房節(jié)點延后、出租節(jié)點延后、使用節(jié)點延后等；對于施工單位來說，工期延長意味著成本增加，包含管理費(fèi)成本、材料租賃成本、機(jī)械租賃成本等。

(二) 施工費(fèi)用增加

環(huán)保政策導(dǎo)致項目工期延長會導(dǎo)致施工費(fèi)用增加，一方面是工期延長導(dǎo)致人工費(fèi)、機(jī)械租賃費(fèi)以及管理費(fèi)等費(fèi)用增加，另一方面是在當(dāng)前環(huán)境下，工期延長意味著材料價格、人工費(fèi)用上漲，從而導(dǎo)致整個項目的成本增加。

(三) 停窩工損失增加

若項目因環(huán)保政策停工，會導(dǎo)致工程項目停窩工損失增加，包含人員停窩工損失、機(jī)械租賃費(fèi)增加、周轉(zhuǎn)料具費(fèi)用增加等。

二、環(huán)保政策的屬性與分類

《環(huán)境保護(hù)法》第60條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)或者超過重點污染物排放總量控制指標(biāo)排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門可以責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施；情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉”；《大氣污染防治法》第96條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重污染天氣的預(yù)警等級，及時啟動應(yīng)急預(yù)案，根據(jù)應(yīng)急需要可以采取責(zé)令有關(guān)企業(yè)停產(chǎn)或者限產(chǎn)、限制部分機(jī)動車行駛、禁止燃放煙花爆竹、停止工地土石方作業(yè)和建筑物拆除施工、停止露天燒烤、停止幼兒園和學(xué)校組織的戶外活動、組織開展人工影響天氣作業(yè)等應(yīng)急措施”。

因此環(huán)保政策并不是“政策”層面的東西，而是有實實在在的法律規(guī)定，法律授權(quán)地方政府根據(jù)實際情況決定某些行業(yè)、某些企業(yè)的限產(chǎn)、停產(chǎn)。所以，筆者認(rèn)為環(huán)保政策的本質(zhì)屬于政府的“行政行為”。而政府行政行為項下責(zé)任分?jǐn)倖栴}，恰好擊中我國施工行業(yè)計價的薄弱點。

為了更加清晰地闡述行政行為下的責(zé)任分?jǐn)偅P者將環(huán)保政策做簡單分類，即分成無法預(yù)見的環(huán)保命令和可以預(yù)見的環(huán)保要求加以分析。

(一) 可以預(yù)見的環(huán)保要求

可預(yù)見的環(huán)保要求分為兩類，一類是企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守的文明施工措施不到位、揚(yáng)塵控制不達(dá)標(biāo)、污染物排放不達(dá)標(biāo)、違法生產(chǎn)、違法夜間施工、違法土方外運(yùn)等；另一類是地方政府為了環(huán)保達(dá)標(biāo)而提高的環(huán)保檢查力度。

筆者認(rèn)為除非施工合同有明確約定，對于可以預(yù)見的環(huán)保要求給施工單位造成的工期和費(fèi)用損失，應(yīng)當(dāng)由施工單位承擔(dān)。

但是若建設(shè)單位指令施工單位施工，則增加的安全文明施工措施費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)。若建設(shè)單位指令施工單位違法施工，施工單位有權(quán)拒絕，如果沒有拒絕而導(dǎo)致行政處罰的，該處罰不能轉(zhuǎn)嫁給建設(shè)單位。

(二) 無法預(yù)見的環(huán)保命令

可以預(yù)見的環(huán)保命令導(dǎo)致的損失由誰承擔(dān)一般來說較為清晰，可以結(jié)合施工過程中的履約證據(jù)，根據(jù)過錯原則進(jìn)行歸責(zé)。但在實踐中，環(huán)保命令往往是不可預(yù)見的，如政府為了迎接環(huán)保檢查要求項目停工，或政府為了控制大氣污染要求某個區(qū)域所有項目停工，或政府直接阻斷混凝土供應(yīng)等等。筆者認(rèn)為，無法預(yù)見的環(huán)保命令可以分為以下兩種：

1. 一般商業(yè)風(fēng)險范圍之內(nèi)的環(huán)保命令

若環(huán)保命令導(dǎo)致項目短期停工或者對項目影響較小，那么該環(huán)保命令屬于一般商業(yè)風(fēng)險。此時，風(fēng)險由誰承擔(dān)應(yīng)根據(jù)合同約定處理，此時施工單位與建設(shè)單位應(yīng)審查合同中的相關(guān)約定，如工期順延情形相關(guān)約定、第三人導(dǎo)致的停工如何處理相關(guān)約定、人材機(jī)調(diào)差約定、停工解除合同的約定、工程停工損失計算約定、工程復(fù)工后的費(fèi)用計算約定等等。

2. 超過一般商業(yè)風(fēng)險的環(huán)保命令

若因環(huán)保命令導(dǎo)致工程長期停工或者建筑相關(guān)材料價格大漲，超過一般商業(yè)風(fēng)險，此時，環(huán)保命令應(yīng)視為情勢變更。關(guān)于情勢變更的理解與適用，筆者在下文予以詳述。

三、情勢變更的理解與適用

(一) 情勢變更的定義

《民法典》第533條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（法釋[2009]5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》）第26條都對情勢變更原則做出了規(guī)定，即：“合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”

(二) 案件審理中情勢變更的適用條件和程序

根據(jù)《合同法司法解釋二》對情勢變更原則的規(guī)定和最高人民法院法官就《合同法司法解釋二》關(guān)于情勢變更原則規(guī)定的理解與適用（最高院曹守曄法官發(fā)表在《法律適用》2009年第8期第44-49頁）的解讀可以看出，適用情勢變更原則需符合以下幾個條件：（1）現(xiàn)實性上，應(yīng)有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化。（2）突發(fā)性上，情勢變更，須為當(dāng)事人所不能預(yù)見的。（3）原因上，情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。也就是由不可抗力、正常商業(yè)風(fēng)險以外的其他意外事故所引起。（4）時間上，情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。（5）后果上，繼續(xù)維持合同效力，則會對一方當(dāng)事人顯失公平。曹守曄法院指出以下情形可以認(rèn)定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易環(huán)保政策。情勢變更事件主要表現(xiàn)為影響合同履行的社會經(jīng)濟(jì)形勢的劇變，如物價暴漲、嚴(yán)重通貨膨脹、金融危機(jī)等。

在適用程序上，曹守曄法官指出，對于情勢變更要做到程序嚴(yán)格、慎重適用：一是法院不依職權(quán)直接適用，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件的實際情況進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是先協(xié)商，再調(diào)解。三是對必須適用情勢變更原則進(jìn)行裁判的個案，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時高級人民法院應(yīng)報請最高人民法院審核。

(三) 施工履約過程中情勢變更的應(yīng)用

上文所述情勢變更，無論定義還是適用，皆出自于最高人民法院司法解釋，囿于司法解釋的目的是為了指導(dǎo)審判工作，因此在項目履約過程中如何使用情勢變更原則，仍然需要我們?nèi)ヌ剿鳎詈媚軌驅(qū)⑶閯葑兏鼘懭氤晌姆ㄖ小５枪P者認(rèn)為我們?nèi)匀豢梢詮淖罡咴宏P(guān)于情勢變更的描述中理解項目施工過程中情勢變更的使用：

1. 情勢變更可能導(dǎo)致的結(jié)果是工期延長、重新計價與解除合同

工期延長較易理解，重新計價與解除合同即根據(jù)《合同法司法解釋二》第二十六條的規(guī)定，當(dāng)事人可以請求法院變更或者解除合同。但是筆者認(rèn)為，“重新計價”與“合同解除”之間存在因果關(guān)系，即情勢變更發(fā)生后當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)就重新計價問題進(jìn)行協(xié)商，當(dāng)協(xié)商結(jié)果無法達(dá)成一致后才可以解除合同。

2. 情勢變更引起的調(diào)整價格權(quán)利與解除合同權(quán)利應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)行使

權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)具有及時性以保證交易穩(wěn)定，如請求權(quán)中的訴訟時效制度、形成權(quán)的除斥期間制度。《民法典》第541條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”第564條規(guī)定“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”

對于情勢變更所引起的重新議價和解除合同也應(yīng)當(dāng)有時間上控制。“重新議價”權(quán)利應(yīng)當(dāng)在情勢變更事實發(fā)生后、價格影響的分部分項工程未施工完畢之前行使，因為雖然情勢變更引起價格上漲，但是施工單位依然有權(quán)利選擇是否與建設(shè)單位協(xié)商價格，前述期間內(nèi)施工單位申請調(diào)整價格的，建設(shè)單位有權(quán)利選擇“重新議價”還是“解除合同”，若受影響的工程施工完畢施工單位才向建設(shè)單位提出“重新議價”的，在本質(zhì)上剝奪了建設(shè)單位“解除合同”的權(quán)利。“合同解除”權(quán)利應(yīng)當(dāng)在“重新議價”不能達(dá)成一致意見后、受影響的工程施工完畢之前行使。

根據(jù)上述分析可以看出，若環(huán)保政策導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人顯失公平或者明顯不能實現(xiàn)合同目的時，則屬于情勢變更。因此，若工程項目在施工過程中遇到了此類環(huán)保命令，施工單位可以以情勢變更為由，與建設(shè)單位協(xié)商變更合同，要求建設(shè)單位調(diào)整合同價格或者彌補(bǔ)施工單位損失；若無法達(dá)成一致意見，施工單位可以要求解除合同。

四、風(fēng)險應(yīng)對

(一) 充分利用合同約定解決問題

情勢變更原則的適用條件和適用程序上都極為嚴(yán)苛，因此，在有合同約定的情況下利用合同約定解決環(huán)保政策帶來的損失問題比直接援引情勢變更原則更為合適。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款7.8.6條約定：“暫停施工持續(xù)84天以上不復(fù)工的，且不屬于第7.8.2項承包人原因引起的暫停施工及第17條不可抗力約定的情形，并影響到整個工程以及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。”以及7.3.2條約定：“因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。”若因環(huán)保政策原因?qū)е鹿こ涕L期停工（超過84天）或者延期開工（超過90）時，施工單位可以援引示范文本上述約定，要求建設(shè)單位調(diào)整合同價格或者解除合同。

(二) 合同中充分考慮環(huán)保政策影響

當(dāng)前環(huán)保政策越來越嚴(yán)，因此施工單位在與建設(shè)單位簽訂合同時，應(yīng)充分考慮環(huán)保政策給費(fèi)用和工期造成的影響，對風(fēng)險進(jìn)行合理分?jǐn)偅诤贤忻鞔_約定環(huán)保政策導(dǎo)致的風(fēng)險分?jǐn)偅热绛h(huán)保政策影響停工的工期順延問題；停工后材料價格上漲的調(diào)差問題；停工導(dǎo)致的損失問題等等。

(三) 及時向建設(shè)單位申請調(diào)整合同價格

在現(xiàn)有法律條文中，針對無法預(yù)見的環(huán)保政策造成的損失由誰承擔(dān)沒有明確規(guī)定，并且，援引情勢變更需要在情勢變更情形出現(xiàn)之后及時與建設(shè)單位協(xié)商。因此，在出現(xiàn)無法預(yù)見的環(huán)保政策影響施工時，施工單位應(yīng)及時向建設(shè)單位申請調(diào)整合同價格。

(四) 虧損項目可以利用情勢變更解除合同

若項目虧損，無法扭虧為贏，且繼續(xù)施工會導(dǎo)致虧損變大。若此時出現(xiàn)情勢變更，施工單位應(yīng)抓住機(jī)會，與建設(shè)單位協(xié)商調(diào)整合同價格，無法達(dá)成一致時果斷提出要求解除合同，減少虧損。

(五) 盡量將政府命令轉(zhuǎn)化為業(yè)主指令

若因環(huán)保政策導(dǎo)致工程需要停工，施工單位應(yīng)盡量將其轉(zhuǎn)化為業(yè)主指令：

一是讓當(dāng)?shù)卣蛘咧鞴懿块T將停工通知發(fā)給建設(shè)單位，不要直接發(fā)給施工單位，由建設(shè)單位向施工單位發(fā)出停工指令。由于施工單位是按圖施工、按指令施工。因此，在建設(shè)單位未發(fā)出停工指令時，施工單位不得擅自停工。若建設(shè)單位發(fā)出停工指令后，施工單位則可以向建設(shè)單位報送工期索賠、費(fèi)用索賠以及因此導(dǎo)致的材料價格調(diào)差。

二是若當(dāng)?shù)卣蛘咧鞴懿块T直接要求工程停工，并未發(fā)出明確的通知。此時，施工單位應(yīng)向建設(shè)單位發(fā)函，要求建設(shè)單位明確如何處理，在得到建設(shè)單位的指令后，按照建設(shè)單位的要求進(jìn)行處理，以此規(guī)避自身責(zé)任。

(六) 環(huán)保政策影響施工時盡量協(xié)商解決問題

由于環(huán)保政策是否屬于情勢變更在實踐中難以明確，若想通過訴訟（仲裁）方式確定則較為困難（個案適用情勢變更原則應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時高級人民法院應(yīng)報請最高人民法院審核）。因此，在建設(shè)工程施工過程中碰到環(huán)保政策時，施工單位應(yīng)盡量避免通過訴訟（仲裁）方式解決，而是通過與業(yè)主進(jìn)行協(xié)商談判，簽訂補(bǔ)充協(xié)議或者其他方式解決問題。