上海市第一中級(jí)人民法院專家表示，金融證券刑事審判依法落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重危害資本市場(chǎng)交易制度、破壞公平交易的內(nèi)幕交易犯罪。

第一，認(rèn)定構(gòu)成犯罪方面，大膽運(yùn)用證據(jù)規(guī)則和相關(guān)司法解釋，不因被告人否認(rèn)事實(shí)而不敢作出司法推定，導(dǎo)致犯罪行為不被追究責(zé)任，在被告人對(duì)于異常行為無法作出合理解釋的情況下，依照相關(guān)司法解釋推定被告人非法獲取內(nèi)幕信息及利用內(nèi)幕信息交易等相關(guān)事實(shí)，在證據(jù)確實(shí)、充分的情況下依法定罪處罰。

第二，緩刑適用方面，把握好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于內(nèi)幕交易案件嚴(yán)格把握緩刑適用，特別是對(duì)于長(zhǎng)期從事金融證券工作的業(yè)內(nèi)人員，和犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，提高刑法的震懾作用。

第三，違法所得的計(jì)算方面，復(fù)牌后沒有拋售而是選擇繼續(xù)持股的，以復(fù)牌日收盤價(jià)（若復(fù)牌即漲停的，則以首個(gè)漲停板打開日）計(jì)算的賬目獲利認(rèn)定違法所得；行為人多次實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱行為，其中部分個(gè)股盈利，部分個(gè)股虧損時(shí)，不實(shí)行盈虧相抵原則；證券交易費(fèi)用不宜從犯罪數(shù)額中扣除。

上海市人民檢察院第一分院專家表示，司法實(shí)踐中，大量存在犯罪嫌疑人否認(rèn)知悉內(nèi)幕信息、否認(rèn)實(shí)施內(nèi)幕交易的情形，需對(duì)犯罪嫌疑人的供述和辯解、證明特殊主體身份、交易行為是否異常的各種主客觀證據(jù)進(jìn)行全面分析，根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條、第3條規(guī)定的對(duì)“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”和“相關(guān)交易行為明顯異常”的認(rèn)定方法，予以綜合把握認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。

第一，非法獲取內(nèi)幕信息的人員，有非法手段型、特定身份型、積極聯(lián)系型三種。其中，竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易這些非法手段相對(duì)明確，認(rèn)定人員相對(duì)直接清晰。對(duì)于后兩種人員，先由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定相關(guān)交易行為是否明顯異常；在確定這一前提下，司法機(jī)關(guān)必須進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)明顯異常交易有無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源，對(duì)無正當(dāng)理由或者無正當(dāng)信息來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。

第二，對(duì)“相關(guān)交易行為明顯異常”的認(rèn)定主要綜合交易時(shí)間吻合程度、交易背離程度、利益關(guān)聯(lián)程度三個(gè)方面進(jìn)行把握，不能單純從上述某一個(gè)方面認(rèn)定交易是否明顯異常，必須綜合三個(gè)方面進(jìn)行全面分析、論證，超出上述三個(gè)方面的其他情況也可以另行分析論證。

第三，司法認(rèn)定強(qiáng)調(diào)主客觀相一致原則，不是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)買入目標(biāo)證券，信息公開后賣出就構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，雖然客觀行為表面上符合內(nèi)幕交易的行為特征，但如果沒有利用到該條內(nèi)幕信息，主觀上也沒有內(nèi)幕交易的犯罪故意。

證監(jiān)部門專家以案說法，詳細(xì)介紹了某內(nèi)幕交易案，分享了對(duì)泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易認(rèn)定與防控的看法。

該專家建議：第一，加強(qiáng)宣傳教育，做好預(yù)防工作。加強(qiáng)對(duì)上市公司高管、實(shí)控人等的宣傳教育，強(qiáng)化案例警示，增強(qiáng)關(guān)鍵崗位領(lǐng)導(dǎo)合法合規(guī)意識(shí)，抓住“關(guān)鍵少數(shù)”，從信息源上做好管控。

第二，加大行刑銜接力度，對(duì)重大違法行為加大查處力度，充分發(fā)揮震懾和警示作用，打消潛在的違法出現(xiàn)的僥幸心理。

國(guó)浩上海合伙人黃江東表示，對(duì)內(nèi)幕交易的總體執(zhí)法及司法處理上，宜寬嚴(yán)適度，不宜一味從嚴(yán)，要區(qū)分主觀惡性和情況嚴(yán)重程度。

第一，現(xiàn)行大多數(shù)案件適用推定規(guī)則，對(duì)證據(jù)的要求應(yīng)當(dāng)較高，即必須環(huán)環(huán)相扣，形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條，但如果一味強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)，則在具體證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)極易放松，容易形成千萬錯(cuò)案。

第二，內(nèi)幕交易相當(dāng)大比例案件金額并不大，且有三分之一左右是虧損的，其社會(huì)危害性有限，執(zhí)法及司法打擊的重點(diǎn)應(yīng)放在欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假、惡性操縱等案件上。

準(zhǔn)確、妥當(dāng)裁量，取決于執(zhí)法者、司法者的專業(yè)素質(zhì)、職業(yè)道德和良心。

回歸本質(zhì)，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院教授鄭彧對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制中，法定內(nèi)幕信息知情人的范圍是否合理、內(nèi)幕信息的認(rèn)定是否嚴(yán)格限定范圍等問題進(jìn)行了探討。

鄭彧認(rèn)為，第一，內(nèi)幕交易認(rèn)定要件具有主客二分法：法定內(nèi)幕交易知情人是采用客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而非法獲取內(nèi)幕信息人宜采用主觀證明標(biāo)準(zhǔn)。

第二，內(nèi)幕交易違法行為的認(rèn)定規(guī)則：其一，對(duì)于法定內(nèi)幕交易知情人，則采取客觀證據(jù)組合直接證明其從事內(nèi)幕交易的行為；其二，但對(duì)于“非法獲取內(nèi)幕信息人”，可以采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)的推定原則，盡快建立一套統(tǒng)一、合理的推斷標(biāo)準(zhǔn)，比如通過對(duì)于事實(shí)的組合推斷行為人具有獲得內(nèi)幕信息主觀意圖，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了客觀的交易則應(yīng)構(gòu)成內(nèi)幕交易；其三，在前述兩個(gè)認(rèn)定規(guī)則上也要最大程度包容和接納當(dāng)事人的反證推翻，允許當(dāng)事人以合理的交易習(xí)慣、交易依據(jù)推翻相應(yīng)的推定標(biāo)準(zhǔn)。

來源：上海證券報(bào)·中國(guó)證券網(wǎng)

作者：于勇 王敬博