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　　《反壟斷法》于今“利劍出鞘”，但相關(guān)實(shí)施細(xì)則尚無一出臺(tái)。當(dāng)人們大都將目光聚集在經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)如何確定、自然壟斷行業(yè)是否將受到規(guī)制、反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何設(shè)置等焦點(diǎn)時(shí)，更多的對(duì)于反壟斷法的深入理解和具體實(shí)施中可能出現(xiàn)的變化也許更值得我們?nèi)ヌ骄俊Ｓ浾呷涨安稍L了國浩律師集團(tuán)（北京）事務(wù)所管理合伙人詹昊博士，跟隨他獨(dú)特的視角，一探反壟斷法之于百姓、企業(yè)乃至于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的別樣意味。

 

　　反壟斷法并非“萬能鑰匙”

 

　　法律的制定和完善追趕市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步總顯得力有不逮。瞬息萬變的市場(chǎng)在帶來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，隨之而來更是層出不窮的問題，而現(xiàn)行法律的內(nèi)容包納和執(zhí)行的效力也總難達(dá)百姓期許。于是，一部醞釀了十?dāng)?shù)載的反壟斷法被賦予了解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)諸多難題的“萬能鑰匙”之任。

 

　　詹昊表示，壟斷是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。企業(yè)隨著經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，都有利潤最大化的趨勢(shì)，一旦有機(jī)會(huì)，必然要走向壟斷。但反壟斷法并不禁止企業(yè)取得市場(chǎng)支配地位，而是禁止濫用市場(chǎng)支配地位。反壟斷法被稱為經(jīng)濟(jì)憲法，理論性很強(qiáng)；老百姓沒有明確的壟斷概念，所以就極易將很多不屬于反壟斷法規(guī)制的問題歸入了反壟斷法規(guī)制的范疇。事實(shí)上，中國的競(jìng)爭(zhēng)法體系由兩部分組成，一是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，主要對(duì)微觀的市場(chǎng)行為進(jìn)行規(guī)制；二是反壟斷法，側(cè)重于對(duì)市場(chǎng)的宏觀經(jīng)濟(jì)狀況與競(jìng)爭(zhēng)格局進(jìn)行規(guī)制。事實(shí)上，大量的市場(chǎng)問題都可以通過合同法、民法以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律來解決，而不必用反壟斷法來進(jìn)行規(guī)制。

 

　　案例：近期被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的汽車4S店的特許經(jīng)營是否屬于反壟斷法規(guī)制的范疇？

 

　　律師解讀：目前質(zhì)疑的聲音主要是認(rèn)為特許經(jīng)營涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位。但其是否適用于反壟斷法有幾個(gè)前提：一是企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配地位。但目前中國的汽車市場(chǎng)是個(gè)充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，個(gè)人認(rèn)為任何一家企業(yè)都不具備市場(chǎng)支配地位。從產(chǎn)品的替代性來說，如果這個(gè)汽車品牌的價(jià)格太貴了，消費(fèi)者完全可以選擇別的品牌和車型。所以談不上某個(gè)汽車企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位。二是消費(fèi)者提出的諸如4S店就一個(gè)新車型額外收取費(fèi)用問題，完全可以用別的法律，如合同法等進(jìn)行規(guī)制，而達(dá)不到需要用反壟斷法來規(guī)制的高度。

 

　　反壟斷民事訴訟：目前可訴不可行不可否認(rèn)，企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位和價(jià)格壟斷等行為最終損害的是消費(fèi)者的利益，而作為普通消費(fèi)者個(gè)人，可否作為訴訟主體維護(hù)自身利益呢？

 

　　詹昊指出，反壟斷法的特點(diǎn)是以行政為主導(dǎo)，但民事訴訟也是不可或缺的。民法上有個(gè)原則，即有損害就必然有救濟(jì)。反壟斷法規(guī)定，因?yàn)榻?jīng)營者的壟斷行為給相應(yīng)的消費(fèi)者或者當(dāng)事人造成損害，當(dāng)事人可以要求民事賠償。所以，從理論上來說，對(duì)于反壟斷行為或某些狀態(tài)從個(gè)人角度來說是可訴的。但問題是可訴該如何落實(shí)？針對(duì)這點(diǎn)，無論是司法機(jī)關(guān)或行政執(zhí)法部門，還是企業(yè)經(jīng)營者或消費(fèi)者目前都沒有清晰的概念。這就有賴于法院出臺(tái)司法解釋或細(xì)則加以細(xì)化。

 

　　尚待解決的問題體現(xiàn)在：一是原告的主體范圍不易確定。壟斷行為往往涉及整個(gè)消費(fèi)者群體，那么究竟哪些人可以起訴，哪些人不可起訴，范圍有多大？二是損失的賠償額度的標(biāo)準(zhǔn)難以確定。三是因果關(guān)系不好確定，即怎樣證明企業(yè)壟斷行為與個(gè)人損失之間具有因果關(guān)系。

 

　　案例：某些航空公司濫用市場(chǎng)支配地位，價(jià)格上侵犯了消費(fèi)者的利益，個(gè)人如何提起民事訴訟存在諸多問題。

 

　　律師解讀：首先得確定，哪些消費(fèi)者可以去起訴？是不是所有的消費(fèi)者都可以去起訴？是否坐過該航空公司的飛機(jī)的乘客都可以起訴？想坐卻因?yàn)閮r(jià)格偏高而沒辦法購買該航空公司機(jī)票的人能否起訴？如果可訴，那么賠償?shù)慕痤~如何確定？可見，反壟斷個(gè)人訴訟從理論上是可行的，但究竟如何施行，是否要行政查處后才能進(jìn)行民事訴訟，行政程序和民事訴訟如何銜接等問題都需要解決。

 

　　反行政壟斷難落實(shí)處幾經(jīng)周折，反行政壟斷終于寫入了反壟斷法中。然而，僅寥寥數(shù)語的原則性規(guī)定，卻難真正將反行政壟斷落到實(shí)處。

 

　　詹昊表示，反行政壟斷具有中國特色，在其他國家很難找到先例。但我國關(guān)于反行政壟斷的理論研究尚不成熟。行政壟斷往往與部門、行業(yè)利益和地方利益糾葛在一起的。在這種利益格局下，就需要反壟斷委員會(huì)進(jìn)行協(xié)調(diào)。而且協(xié)調(diào)可能會(huì)有一定的困難，因?yàn)樾姓艛喽加幸欢ǖ母矗灿邢鄳?yīng)的主管部門，這就要求反壟斷委員會(huì)能從更高的高度、層面進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。因此，對(duì)反行政壟斷的理論、根源、規(guī)制方式等都需要更多的研討。

 

　　案例：現(xiàn)在各個(gè)城市的出租車的運(yùn)管部門都會(huì)指定出租車車型，但往往入選的都是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)生產(chǎn)的品牌，這就是涉及地方保護(hù)主義色彩的行政壟斷。有些省市禁止外地生產(chǎn)的煙酒進(jìn)入到本地銷售。

 

　　律師解讀：這些行政壟斷不僅僅有當(dāng)?shù)氐男姓块T在參與，更多的是當(dāng)?shù)仄嚒熅频纳a(chǎn)企業(yè)與行政部門達(dá)成了一定的默契。這就需要規(guī)制部門高度的協(xié)調(diào)和更為周詳?shù)慕鉀Q方案。

 

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)（技術(shù)）保護(hù)兩難選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是雙刃劍，具有兩面性。為了鼓勵(lì)新科學(xué)、新技術(shù)的開發(fā)創(chuàng)造和研究，需要給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人在一定的時(shí)間、范圍為以某些特權(quán)，即壟斷的權(quán)利。但對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不能濫用，如果超過了一定的階段，就會(huì)妨礙科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。

 

　　案例：微軟會(huì)否成為中國反壟斷“第一案”？

 

　　律師解讀：美國、歐盟以及韓國等對(duì)微軟都采取過巨額的罰款及其他救濟(jì)措施。而我國反壟斷法剛剛實(shí)施，相關(guān)方面對(duì)反壟斷的研究還不夠，缺乏實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，執(zhí)法水平不高。是否合適找微軟這種較為復(fù)雜的案例作為示范案例有待商榷。

 

　

　　詹昊認(rèn)為，反壟斷法是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的較為高深的學(xué)科。這就要求執(zhí)法者不僅具有對(duì)法律知識(shí)的掌握，而且對(duì)規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)有深厚的功底。微軟在其他國家主要是因“壟斷協(xié)議”和“濫用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”而受到處罰。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為其“搭售”，即其開發(fā)一套系統(tǒng)，就要搭售其IE瀏覽器等其他的服務(wù)。這就需要執(zhí)法者對(duì)什么是搭售進(jìn)行研究。搭售是違反消費(fèi)者意愿的，對(duì)不同的產(chǎn)品、不同的服務(wù)進(jìn)行強(qiáng)迫性的購買。但是反壟斷法中還有個(gè)重要原則，即“合理原則”，也就是說，要看這種行為對(duì)整個(gè)社會(huì)福利來說究竟是弊大于利還是利大于弊。從“利”的角度說，有些企業(yè)對(duì)一系列產(chǎn)品進(jìn)行集中銷售，可以便利消費(fèi)者進(jìn)行選擇。如微軟的系列產(chǎn)品可能有些可兼容的接口，消費(fèi)者集中購買可以獲得便利。從“弊”的角度說，如果設(shè)立技術(shù)門檻，使別的經(jīng)營者開發(fā)的軟件與微軟的軟件沒辦法兼容的話，別的經(jīng)營者即使開發(fā)出了相應(yīng)的產(chǎn)品，也無法提供給消費(fèi)者。而微軟的市場(chǎng)份額很大，具有市場(chǎng)支配地位，這對(duì)消費(fèi)者是不利的。

 

　　為此，即便是在美國，法律界和學(xué)界對(duì)微軟的問題亦存不同觀點(diǎn)。對(duì)判決微軟資產(chǎn)剝離或分解，頗有商榷之處。因?yàn)槿绻纸庵螅髽I(yè)無法完成整合或聯(lián)合、分解不恰當(dāng)?shù)脑挘蜁?huì)影響企業(yè)的壯大或挫傷企業(yè)的發(fā)展積極性。但如果聽之任之發(fā)展成為一個(gè)巨無霸，企業(yè)可能會(huì)利用這種技術(shù)和資金優(yōu)勢(shì)排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)。因此，無論是司法還是行政執(zhí)法，都存在一種對(duì)利弊的平衡。

 

　　警惕隱蔽的經(jīng)營者集中行為

 

　　對(duì)于經(jīng)營者集中，業(yè)界的談?wù)摱嗉性跇?biāo)準(zhǔn)問題。但標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)性問題，隨時(shí)可以調(diào)整。在最終頒布的反壟斷法中，并沒有對(duì)經(jīng)營者集中制定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。而具體標(biāo)準(zhǔn)有待國務(wù)院的行政法規(guī)或者行政規(guī)章來制定。法律不可隨意更改，行政規(guī)章卻可以視情況作出調(diào)整，如果試行后發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，就可以收緊一些；如果標(biāo)準(zhǔn)過緊，還可以放寬。

 

　　因此，詹昊認(rèn)為，就經(jīng)營者集中而言，更大的問題不是標(biāo)準(zhǔn)問題，而是對(duì)法律的理解問題。我國經(jīng)營者集中的概念包容性較大，包括企業(yè)的合并、資產(chǎn)（股權(quán)）購買、合同控制、企業(yè)可以通過其他方式施加決定性影響。合并和資產(chǎn)（股權(quán)）購買是顯而易見的經(jīng)營者集中，但有些經(jīng)營者為了規(guī)避申報(bào)反壟斷審查會(huì)采取一些措施，如通過其他方式施加決定性影響來達(dá)到集中的目的。

 

　　案例：甲乙兩公司市場(chǎng)份額分別居該行業(yè)的第一和第三位，兩者要合并，本應(yīng)進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。但甲公司通過其擁有的咨詢公司，跟乙公司簽訂咨詢管理協(xié)議。乙公司把所有的利潤通過咨詢公司的管理費(fèi)形式交給甲公司。

 

　　律師解讀：表面上看甲乙公司還是獨(dú)立的法人，但甲公司通過合同控制這種間接的方式對(duì)乙公司施加了決定性的影響，這就屬更為隱蔽的經(jīng)營者集中行為。除了咨詢管理合同，企業(yè)還可能通過委托管理合同、連鎖董事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制等隱蔽的方式實(shí)施經(jīng)營者集中。所謂連鎖董事，即同樣一群高層管理人員，在不同的企業(yè)任職，企業(yè)之間雖然沒有合并或收購資產(chǎn)的關(guān)系，但管理層是一樣的，他們就可以通過管理職務(wù)對(duì)企業(yè)施加決定性的影響。而就知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制而言，人們對(duì)經(jīng)營者集中的理解不能只看到資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，對(duì)某些高科技企業(yè)來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制更為要緊，控制了知識(shí)產(chǎn)權(quán)就可以對(duì)企業(yè)實(shí)施決定性的影響。

 

　　就這些試圖規(guī)避申報(bào)的隱蔽的經(jīng)營集中行為，亟需執(zhí)法者在執(zhí)法中深刻理解法律的精髓，體現(xiàn)更大的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

 

　　企業(yè)如何面對(duì)反壟斷法實(shí)施

 

　　那么，面對(duì)反壟斷法的實(shí)施，企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)呢？詹昊建議，首先，企業(yè)的某個(gè)銷售政策出臺(tái)或購并計(jì)劃實(shí)施前，須要進(jìn)行反壟斷的可行性論證。論證團(tuán)隊(duì)一般由律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成。經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以提供一些市場(chǎng)分析，如是否具有市場(chǎng)支配地位的分析；而律師往往可以從技術(shù)方面幫助企業(yè)做一些合理規(guī)避。

 

　　其次，要注意反壟斷法的域外適用效力或國際合作的原則。不管是我國還是其他國家的反壟斷法大部分規(guī)定了域外適用原則。國外經(jīng)營者的壟斷行為如果對(duì)本國的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響，可以依據(jù)本國的反壟斷法予以相應(yīng)的規(guī)制。

 

　　第三，企業(yè)要建立起對(duì)反壟斷審查的應(yīng)對(duì)機(jī)制。誠然，以后進(jìn)入反壟斷實(shí)質(zhì)性調(diào)查的案例不會(huì)太多，但一旦進(jìn)入反壟斷審查，甚至得不到批準(zhǔn)，則可能會(huì)打亂經(jīng)營者集中的步驟。因此，企業(yè)要考慮到成功和失敗兩種結(jié)果。如失敗，雙方該如何劃分責(zé)任、如何和平分手、費(fèi)用如何分擔(dān)等都要考慮。

 

　　案例：力拓和必和必拓合作案

 

律師解讀：必和必拓、力拓兩家公司控制了全球27%～36%的鐵礦石、23%的燃料煤(焦煤)、13%的銅與17%的鋁資源。而中國的采購量已占到國際鐵礦石貿(mào)易的一半左右。雖然必和必拓和力拓在中國并沒有礦產(chǎn)資源，但中國是兩者的主要市場(chǎng)之一。因此，反壟斷法實(shí)施后，“兩拓”如果進(jìn)行經(jīng)營者集中，也需要向中國遞交申請(qǐng)，接受中國的反壟斷調(diào)查。

 

　　中國公司在合并或購并的過程中，也要關(guān)心是否會(huì)觸及其他國家的反壟斷法。因此，企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營者集中可能要向多個(gè)國家進(jìn)行申報(bào)。而且申報(bào)的文件也要注意統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。