《法握全局》是由國浩律師（上海）事務所爭議解決法律研究中心編著的國浩文庫系列圖書。《法握全局3：金融熱點爭議解決指引》是該系列的第三輯，全書分為四大篇章、八個專題，聚焦金融爭議解決主題，內容涵蓋保理業務中的法律關系解析與實務探討、營業信托糾紛中受托人責任的實證研究、資產證券化糾紛的爭議焦點和司法實踐研究、國有企業擔保實務研究、金融類犯罪案件的刑民交叉研究、涉外民商事案件中域外法查明的司法實踐研究、金融借貸與民間借貸之比較研究、證券虛假陳述民事賠償案件中上市公司的減免責抗辯方向及司法實例，從法律關系、實證研究、法律適用、應訴策略等多維度深入探討金融領域相關法律問題，并提供針對性的爭議解決方案。

本書由國浩上海辦公室金融爭議解決領域資深律師團隊通力撰寫。團隊憑借深厚的法學功底與法律服務經驗，針對金融領域熱點法律問題，為讀者提供了專業解讀與應對建議。

本書緊跟金融法律實踐的發展動態，精選金融借貸、保理業務、營業信托、資產證券化、國有企業擔保、金融類犯罪、涉外民商事案件、證券虛假陳述等前沿熱點話題展開探討，幫助讀者及時跟進金融領域的監管趨勢與司法實踐現狀。

本書篇章規劃清晰，各專題內部邏輯嚴謹、層層遞進，從法律關系、實證研究、法律適用、應訴策略等為讀者構建起系統、全面的思維框架，幫助讀者更好地理解和破解金融爭議中的復雜法律難題。

本書收錄了大量金融爭議解決領域的典型案例，結合法律規定梳理與法理基礎分析，為讀者呈現不同應用場景下的糾紛應對策略與解決方案，具有較強實用性與可操作性。

國浩律師(上海)事務所

爭議解決法律研究中心·編著

國浩律師（上海）事務所爭議解決法律研究中心由國浩上海辦公室從事爭議解決的合伙人發起并成立。中心成員均為從事相關法律服務多年、具有豐富經驗的業界頂尖律師，研究方向涵蓋商事、知識產權、家事繼承、財富管理等爭議解決和刑民交叉業務領域。

本書編委會

（按姓氏拼音首字母排序，不分先后）

主   任：丁偉曉

副主任：崔慶瑋、申黎、周喆人

編委會成員：高溱徽、黃佳楠、華祎琳、劉豐儀、劉文娟、劉悅、倪超瑤、歐陽琪、史秀燦、王澤鋒、萬志堯、楊安娜、趙德林、周蕾、鐘茜、周清怡、朱奕奕

營業信托糾紛中受托人責任的實證研究

營業信托作為熱門資管產品之一，在蓬勃發展的同時也面臨諸多的挑戰，營業信托糾紛是金融類常見糾紛。投資者在信托計劃暴雷、虧損等情況下，常常會考慮起訴信托受托人（一般為信托公司），追究其損害賠償責任。在“賣者盡責，買者自負”的大原則下，受托人要不要擔責以及如何擔責是司法實踐中常常發生爭議的問題，也是司法裁判意見紛紜的話題。對此，從司法實證研究出發，立足受托人義務之基礎，清晰地劃定信托關系中受托人的義務邊界，才能更好地確定責任承擔問題，從而為受托人合規履職提供建設性、保障性建議。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）“關于營業信托糾紛案件的審理”部分開篇也表明：營業信托糾紛從司法實踐來看主要包括事務管理信托糾紛以及主動管理信托糾紛兩類。針對這兩種信托類型，信托機構作為受托人所需承擔的責任也不盡相同，有必要進行分類討論。本專題將結合實務案例對營業信托糾紛中受托人責任進行具體分析。

一、法定義務

(一) 信義義務

《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）第二十五條規定了受托人的信義義務，^[注1]該條是對受托人的管理責任的原則性規定，信義義務包括受托人的忠實義務與注意義務。忠實義務要求受托人誠實管理受托財產，禁止受托人損害投資者的權益，禁止受托人為自己牟利；注意義務要求受托人謹慎管理受托財產，要求受托人盡到一個善良管理人的注意義務。信義義務雖然為法定義務，但因其規定比較籠統抽象，在案例中需要結合合同約定與受托人的實際行為對其是否遵守信義義務進行判斷。

(二) 適當性義務

早在2007年，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條就對信托計劃合格投資者條件進行了規定，第七條則明確了信托公司推介時應進行信息披露和風險揭示^[注2]。2016年12月中國人民銀行印發的《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》（已失效）明確了金融機構適當性義務，具體規定了金融機構的評估義務和適當推介義務。^[注3]之后，2018年4月實施的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號，以下簡稱《資管新規》）中進一步細化了金融機構的適當性義務履行標準^[注4]。

民商事爭議領域，司法機關對金融機構適當性義務的認定基本與金融監管機構的規定保持一致，《九民紀要》第七十二條對適當性義務的含義、內容、要求也進行了詳細的說明。^[注5]金融機構履行適當性義務并非讓投資者簽署風險告知書就足夠，司法實踐中，法院通常結合全案證據實質審查判斷受托人是否履行了適當性義務，下文將結合案例具體分析。

二、合同約定義務

《信托法》第八條規定，應當采取書面形式設立信托。^[注6]在營業信托法律關系中，當事人與信托公司往往會簽署信托合同、信托計劃說明書、風險告知書等相關文件，其中會明確約定受托人的義務，既有對法定義務的重申，如約定為實現受益人的最大利益，在信托管理中受托人應恪盡職守，不得損害投資者的合法權益；也可能對信托管理過程的義務進行明確規定，如要求受托人建立內部風險控制制度，將信托財產與固有財產分開管理，履行及時信息披露義務，定期編制信托計劃管理報告等。

不同類型的信托計劃對受托人的具體義務約定也不同，如有的產品可能要求受托人對信托投資的標的履行盡職調查義務并將信息披露給投資者，有的產品可能由投資者指定信托投資的標的，受托人無須履行盡職調查義務。

2017年，銀監會下發《信托業務監管分類試點工作實施方案》，該方案中明確了兩種信托類型即“主動管理型信托”和“被動管理型信托”的劃分標準。主動管理型信托是指信托公司具有全部或部分的信托財產運用裁量權，對信托財產進行管理和處分的信托；而被動管理型信托也稱“事務管理型信托”，則是指信托公司不具有信托財產的運用裁量權，而是根據委托人或是由委托人委托的具有指令權限的人的指令，對信托財產進行管理和處分的信托。

主動管理型信托和被動管理型信托的區分主要取決于當事人在信托合同中的約定，甚至針對同一個信托計劃，當事人可以協商變更其類型。如在石河子某股權投資管理公司與某國際信托公司營業信托糾紛案中，石河子某股權投資管理公司受讓原投資人的信托權益，享受原投資人在《信托合同》中的權益，并與某國際信托公司簽訂《信托合同之補充協議》，約定將之前的信托計劃由主動管理型信托變更為事務管理型信托。法院認定本案信托法律關系可分為主動管理期間和變更為事務管理類信托后兩個階段，并且分別就兩個階段對某國際信托公司是否應當承擔責任的問題作出認定。

通過檢索案例筆者發現，法院對主動管理型信托和被動管理型信托下受托人的責任認定會有不同，以下結合案例進行具體分析。

一、主動管理型信托

信托計劃作為一項金融產品，存在募、投、管、退各個環節，主動管理型信托的受托人在不同環節需履行的義務不同，下文對各個環節中受托人的義務分別進行分析。

(一) 設立階段的義務

信托設立階段，根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第九條規定，受托人主要履行投前盡職調查義務。^[注7]因此，受托人在設立信托計劃前需要對擬投資標的進行盡職調查，出具相應的盡職調查報告，并以此為基礎決定是否設立、如何設立相關信托計劃、如何進行投資。若盡職調查報告存在采取的盡調方法和程序不適當、遺漏或錯誤記載與投資有關的重要事項、未排除合理懷疑、對投資標的的價值和風險分析不符合交易基本邏輯以及商業合理判斷等情形，則受托人可能被認定未全面履行投前盡職調查義務。

如在某信托公司與廣東某銀行有關營業信托糾紛案^[注8]中，法院認為某信托公司在盡職調查中存在以下問題：關于相關上市公司涉訴情況，某信托公司未說明調查結果，亦無證據證明其對此事項進行調查，屬盡職調查工作存在不足，《北京銀保監局信訪答復意見書》亦對此予以認定；關于實際控制人股權質押的重要事項，某信托公司記載的依據不足，其所采用的調查方法并不能充分反映并使其確定相關信息披露真實、完整、準確；披露的股票質押事項為空白，屬信息披露不完整等。綜上，某信托公司對相關情況的調查方法不適當，調查結果不準確，對廣東某銀行關于投資決定和風險控制措施的選擇產生了直接的影響，與廣東某銀行的投資損失存在一定的因果關系。該案中法院結合在案其他證據最后運用自由裁量權判決某信托公司向廣東某銀行賠償30,000萬元。

關于盡職調查報告是否屬于需披露文件的問題。實踐中投資者可能會要求受托人提供盡職調查報告以便其作出投資決策。但盡職調查報告是受托人用于決策的內部文件，未有相關規定要求受托人必須向投資者提供，實踐中法院亦采同一觀點，如在孫某與某信托公司營業信托糾紛案^[注9]中，法院認為委托人（受益人）知情權是有限度的，不應被無限放大。知情權應當以其能夠了解信托財產的管理運用、處分及收支情況為限，應當以不損害其他委托人（受益人）合法權益為限，應當以保護受托人業務相關方商業秘密為限，應以受托人實際掌握的相關文件為限，而盡職調查報告并非信托財產的管理運用、處分及收支的相關文件，因此，駁回了委托人要求信托公司提供盡職調查報告等多項文件的訴訟請求。

但需要注意的是，若受托人在向投資者推介信托產品時，主動或者應投資者的要求提供了盡職調查報告，那么盡職調查報告將會成為判斷受托人是否全面履行忠實、勤勉義務的重要依據。如受托人未能按照盡職調查報告的內容落實相應的風險控制措施即進行投資等，則可能被認定為未全面履行勤勉盡責義務，需對相應損失承擔責任。

(二) 募集階段的義務

信托計劃的募集是信托成立、運作、收益、分配、退出的前提，信托計劃作為金融產品，存在一定風險，信托計劃投資者的風險承擔能力必須與信托計劃的風險等級相匹配，因此，受托人在募集階段應當對有意向加入信托計劃的潛在投資者履行風險告知、風險評估等義務，即適當性義務。同時，為保障信托計劃的合法安全，受托人還需要對投資者資金來源進行審核。

1.適當性義務

適當性義務規定在《九民紀要》第七十三條。^[注10]由此可見，適當性義務是一項法定義務。而從責任性質角度來看，適當性義務發生在合同締約階段，理論通說將其界定為先合同義務，根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百條的規定，違反該義務需承擔締約過失責任。因此，受托人違反適當性義務給投資者造成損害時，投資者既可以通過侵權責任路徑起訴，也可以通過合同責任路徑起訴。相應地，受托人既可能承擔侵權責任，也可能承擔締約過失責任。

適當性義務具體包括了解客戶（對潛在投資者進行風險測評和分類）、了解產品（向金融消費者告知說明產品內容、明示產品風險情況，即告知說明義務）、風險匹配（將適當的產品銷售給適合的金融消費者）等義務^[注11]。《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中明確指出了“適當性義務”的核心為告知說明義務，該義務是金融消費者能夠真正了解產品和服務的投資風險和投資收益的關鍵。《九民紀要》第七十六條規定，認定是否履行告知說明義務時，需結合理性人能夠理解的客觀標準和消費者能夠理解的主觀標準，并考慮相關實際情況。^[注12]因此，在判斷告知說明義務是否充分履行時不能流于形式，僅憑投資者簽字的風險揭示書等書面簽字文件認定，而應通過實質性審查，結合一般人能夠理解的客觀標準和特定投資者的投資經驗、投資習慣、投資知識水平進行衡量。受托人適當性義務標準的高低一般與投資者對受托人的信賴程度成正比，與投資者的專業資質和能力水平等成反比^[注13]。如在彭某等營業信托糾紛一案^[注14]中，信托文件雖然含有風險提示和說明的相關表述且投資者彭某在信托文件的最后一頁簽字，但法院通過實質性審查認為信托公司風險提示義務的履行沒有以起到充分提示說明效果的方式進行，具體而言：案涉《認購風險申明書》的編制位置在系列信托文件中間，其與簽字頁間隔有一份《信托合同》，在相關編排印制沒有明顯區分的情況下，不足以引起充分注意；第69頁簽字頁之前第38頁至第68頁為《信托合同》，而簽字頁上又標注了《信托合同》，在該簽字頁上的簽名與在《認購風險申明書》這一特定文件上的簽字提示效果并不相同；未對杠桿比例、強制平倉等內容進行字體、格式方面的特別提示，而《認購風險申明書》雖對風險進行了集中載明，但是位置并不顯著等。該案法院最終認定信托公司在履行風險提示義務方面存在瑕疵。

此外，需要注意的是，如果在合同締約階段，受托人存在欺詐行為，投資者有權根據《民法典》第一百四十八條^[注15]的規定請求撤銷合同。

2.審查資金來源義務

《資管新規》第五條規定了投資者不得使用貸款、發行債券等籌集的非自有資金投資資產管理產品；《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第十一條明確了認購風險申明書應當包含委托人資金合法性的內容；^[注16]《信托公司受托責任盡職指引》第十五條第一款規定，信托公司向自然人委托人首次推介信托產品或與其簽署信托文件之前，應當要求其在信托文件中或者以其他書面形式承諾信托財產來源的合法性。^[注17]因此，信托公司募集信托計劃時，具有審查投資者認購資金來源是否合法的義務。

如在曾某與某信托公司財產損害賠償糾紛案^[注18]中，被告某信托公司在管理涉案信托計劃時存在未充分調查機構委托人，未對其委托資金的來源進行實質性調查，未盡到對該信托計劃委托資金來源的審查義務等具體違規行為，法院認為其未盡到必要的審查委托資金來源的注意義務，對原告等投資者的投資損失負有一定責任。該案中，法院最終酌定某信托公司對投資者不能通過刑事途徑追償的部分承擔20%的補充賠償責任。

(三) 投資階段的義務

信托計劃投資階段，受托人主要履行按約投資義務。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第十九條第三款明確了信托公司應依信托文件的約定運用信托資金。^[注19]信托合同往往會明確規定信托募集資金的投資方向、投資范圍、投資比例等，受托人應當嚴格按照信托合同約定運用信托資金，否則可能需要對因此產生的損失承擔賠償責任。

如在某房地產開發公司與某信托公司營業信托糾紛案^[注20]中，信托合同約定，信托計劃期限內，某信托公司將信托資金采取組合投資的方式投資于貨幣市場金融工具、標準化固定收益產品、法律法規允許投資以及監管部門許可的其他投資品種。然而，某信托公司在法院釋明后未提供產品投資指向的證據，因其提交的季度管理報告未能披露底層資產具體情況，且監管部門的調查結論認定其存在違規行為，其無法證明涉案信托計劃的實際投資符合合同約定，應承擔舉證不能的法律后果。法院據此采信投資者的主張，認定某信托公司未將信托資金按照信托合同約定的方式進行投資，構成違約。該案中，法院另結合某信托公司推介行為存在誤導、未履行信息披露義務等問題認定某信托公司構成根本違約，支持了投資者解除信托合同的訴訟請求，判令某信托公司返還投資者全部投資本金。

(四) 投后管理階段的義務

信托計劃投后管理階段，受托人主要承擔信息披露義務、風險控制義務等。

1.信息披露義務

關于信息披露義務的范圍。根據中國信托業協會網站的官方回復，信托公司信息披露主要包括兩個方面：信托公司整體經營狀況的信息披露和具體業務的信息披露^[注21]，前者如財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理、年度重大關聯交易及重大事項等信息，具體到信托業務，涉及三方面的信息披露，包括產品推介信息披露、產品成立信息披露、產品管理信息披露，其中產品管理信息披露的常見載體包括定期報告、臨時信息披露報告、清算報告^[注22]。因此，實際上信息披露義務貫穿信托計劃的整個運作過程，但在信托計劃的投后管理階段，該義務更容易被忽視，且信息披露義務的違反往往與其他義務的違反同時發生。

由于信托業務信息披露的對象是信托計劃投資者，因此，信息披露的義務范圍與信托計劃投資者的知情權范圍相對應。在實踐中，若信托合同對信息披露的具體范圍未進行明確約定，法院可能會考量相關信息是否與信托財產管理、投資、處分、收益有關，是否屬于投資者應當知情的范圍。例如，前文提及的盡職調查報告即屬于受托人用于決策的內部文件，并非受托人必須向投資者提供的文件，若未有約定，則不屬于投資者知情權范圍，受托人無須披露。又如在孫某與某國際信托公司營業信托糾紛案^[注23]中，法院認為知情權是委托人監督權落實的基礎，也是防止受托人違反信托目的、違背信任的必要條件。但委托人知情權是有限度的，不應被無限放大。委托人的知情權應當以委托人能夠了解信托財產的管理運用、處分及收支情況為限，應當以不損害其他委托人合法權益為限，應當以保護受托人業務相關方商業秘密為限，應以受托人實際掌握的相關文件為限。本案中相關公司內部及政府主管部門審批手續、將關聯交易披露給其他投資人的披露文件，并非案涉信托財產項下信息，委托人要求提供于法無據。

關于信息披露的要求規定在《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第三十四條。^[注24]其中，完整性是指實質完整，僅概括性地說明存在的各類風險，但缺乏具體的風險內容，并非完全履行了信息披露義務。在丁某、某國際信托公司營業信托糾紛案^[注25]中，法院查明信托公司僅在信托合同以及可行性研究報告中籠統表述存在行業風險、市場風險、抵押物登記及變現風險、財務風險等，但未將信托公司前期信托的借款人借款逾期等事項如實、明確地向委托人進行披露，按照理性投資者的通常認知，上述未披露信息及其他不實披露，足以影響丁某的投資意向，法院最終判定信托公司未依法依約履行信息披露義務，其應當按照《資金信托合同》約定賠償因違約給丁某造成的相應損失。

關于信息披露的形式。在實踐中，信息披露的形式包括在信托公司官方網站或官方App等電子渠道公告、在信托公司營業場所存放備査、按照投資人預留的聯系方式郵寄或電子郵件送達等，其中最常見的為在信托公司官方網站等電子渠道公告，但需要注意的是，若信托公司因信息披露涉訴，提交的網站截圖等類型的證據材料若無法顯示時間，則可能存在真實性不被法院認可的風險。例如，在王某與某信托公司營業信托糾紛案^[注26]中，法院認為某信托公司提供的網頁截圖沒有發布時間，證據來源于某信托公司官網，某信托公司可以任意修改官網發布內容，證據本身的真實性存疑。該案中，法院最終認定某信托公司存在未依約履行信息披露義務的行為，法院結合某信托公司其他違約行為，最終酌定某信托公司向投資者賠償部分損失。

2.風險控制義務

信托資金按約投向投資標的后，受托人也并非一勞永逸，其需要及時跟進并監督信托資金投后使用情況以充分掌握信托計劃的運行狀況，并定期排查相關風險，如果信托計劃出現預期外的風險，則應當及時采取適當的應對措施，盡可能地控制、消除風險，以保障信托計劃預期目標實現。

實踐中，受托人違反風險控制義務涉訴的情形主要包括兩類：一類是受托人未按照合同約定及時進行跌破預警線、平倉線、止損線的相關操作或未按照合同約定在觸發回購條件等情形下履行相關義務，如在劉某與某證券公司委托理財合同糾紛案^[注27]中，法院認為案外人B公司和保證人多次違反《回購合同》約定，某證券公司作為專業金融投資機構，在涉案資管計劃的風險控制上應當盡到專業審慎的注意義務，但某證券公司對上述事項卻沒有及時披露和控制相應的風險，亦未采取積極有效的措施履行《回購合同》項下的義務，維護劉某在《資管合同》項下的合法利益，存在一定違約行為。該案中，法院結合某證券公司的其他違約行為酌定其對投資者的賠償范圍為投資本金的30%。另一類是受托人未在信托計劃相關情況惡化時或出現相關風險時，及時采取適當的風險應對措施，如在廣東某銀行與某信托公司營業信托糾紛案^[注28]中，法院認為，某信托公司在股票下跌后，信托財產處置方案出具時間延遲，不利于其及時采取合理的措施處置信托財產。且某信托公司《項目退出方案》中的草稿和初步設想與其發給廣東某銀行的說明函中的擬采取處置方案不一致，故某信托公司在信托財產投資標的股價不斷下跌的情況下并未形成明確的信托財產處置思路，不利于信托財產處置。該案中，法院最終認定某信托公司在信托財產變現處置過程中未能做到誠實、信用、謹慎、有效，與某銀行信托資金損失之間存在一定的因果關系，最終酌定某信托公司向某銀行賠償部分損失。

(五) 清算退出階段的義務

信托計劃的清算退出階段，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第三十一條、第三十二條規定受托人應履行清算分配義務。^[注29]

關于清算與損失確定的關系。根據上述規定，清算是分配的前置程序，未經清算無法確認投資者可獲分配的金額。那么在案涉信托未經清算的情況下，若投資者訴至法院要求賠償損失，損失是否存在、是否能夠確定就成為法院審理的重點。對于該審理重點，實踐中存在不同的裁判觀點，以下舉例進行介紹和分析。

案例一：在師某與某國際信托公司信托糾紛案^[注30]中，法院認為案涉信托產品已到期終止，但某國際信托公司未履行清算義務，致使信托財產無法進行分配兌付，因清算是信托分配的前置程序，未經清算，師某主張的信托利益款項數額無法確定，法院不支持其訴訟請求。師某可另行主張某國際信托公司怠于履行清算義務的責任。

案例二：在王某等與某信托公司侵權責任糾紛案^[注31]中，投資者主張信托公司存在違反受托人義務的侵權行為，訴請信托公司承擔損害賠償責任。法院認為本案案由為侵權責任糾紛。侵權損害賠償責任必須具備相應構成要件。其中，損害事實的客觀存在是侵權損害賠償法律關系賴以發生的根據。換言之，賠償責任只有在造成了實際損害的條件下才能發生。如果僅有違法行為而無損害的結果，那么侵權損害賠償的民事責任是無從產生的。案涉資管計劃尚未進行清算，王某是否有財產損失亦不明晰，王某亦并無證據顯示其存在財產損失，故其主張的侵權損害賠償責任喪失賴以發生的根據，法院對其主張的賠償損失訴訟請求不予支持。

案例三：在某信托公司與深圳某服飾公司營業信托糾紛案^[注32]中，法院認為，信托公司在處理信托事務時，存在多重違約行為，其認可目前案涉信托計劃底層資產存在風險導致資金無法收回，信托財產亦未能完成清算，而其無法提供證據證明其投入底層資產的管理行為符合法律規定，在此情況下，將此等無法清算的風險由深圳某服飾公司承擔，不符合法律和案涉合同的要求。由于某信托公司的違約行為，深圳某服飾公司未能在信托產品到期后兌付本金及收益，相應的損失客觀存在。法院判決指出，信托公司承擔違約責任的事由為其違約行為，并非其對于深圳某服飾公司的損失在任何情況下均予以“剛性兌付”。

上述案例中關于清算是否損失確定前提的裁判觀點看似存在差異，但本質上是案情差異導致的。具體而言，案例一中，除未按期清算外受托人無其他違約行為，也不存在無法清算的障礙，故受托人信托利益款項數額盈虧未定，由信托公司清算后再進行分配不會減損受托人的信托利益，但針對受托人怠于履行清算義務的行為，投資者屆時可另行主張受托人該行為致使信托財產分配兌付延遲的責任；案例二中，投資者向受托人主張侵權損害賠償，但投資者并未充分證明受托人存在侵權行為，更未證明損失的存在，案涉資管產品又處于未清算狀態，盈虧未定，法院判決駁回訴訟請求并無不當；案例三中，法院已經根據事實查明了受托人存在多重違約行為，且受托人已承認案涉信托計劃底層資產存在風險導致資金無法收回，信托財產無法清算，此時損失已經能夠確定。

由此可以看出，清算與損失確定并不存在直接的關聯，清算結果是認定投資損失的重要依據而非唯一依據，如有其他證據可以證明投資損失，人民法院可能會對損失進行認定。

《九民紀要》第七十七條對于未盡適當性義務導致的投資者損失范圍的規定也一定程度上反映了清算結果并非認定投資損失的唯一依據。該規定明確了受托人未盡適當性義務導致金融消費者實際損失的賠償范圍為損失的本金和利息，原因是受托人違反推介時的適當性義務直接導致投資者作出投資行為，給投資者造成的損失是確定的，需恢復到其未投資的情況，即需賠償投資本金及期間資金占用利息。此外，受托人等賣方機構行為構成欺詐的，損失確定也與清算無關，《九民紀要》第七十七條第二款明確規定了此種情況下賠償請求范圍為金融消費者支付的金錢總額及相應利息損失，利息區分不同情況處理。^[注33]

二、被動管理型信托

被動管理型信托通常也被稱為“通道業務”，《九民紀要》第九十三條對通道業務進行了定義。^[注34]最高人民法院在《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》一書^[注35]中將通道業務的核心特征概括為三個方面：一是委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜；二是委托人自行承擔信托風險；三是受托人僅提供必要的事務協助或者服務，不承擔信托財產管理職責。

在判斷被動管理型信托的受托人如何承擔責任之前，先要判斷該類信托合同的效力。

(一) 通道業務的效力

《九民紀要》第九十三條明確規定了通道業務效力的判斷原則，^[注36]對于過渡期內的通道業務，如果不存在其他無效事由，人民法院對通道業務的效力持肯定態度。由此衍生出的問題是，什么是通道業務中的“其他無效事由”，過渡期前后通道業務的效力有何差異?

針對這些問題，筆者以“通道業務”和“過渡期”為關鍵詞在“威科先行”案例庫進行檢索，檢索出法院判定信托合同效力的案例64個，前述全部案例的通道業務均在過渡期前或者過渡期內發生，63個案例認可了通道業務有效，僅1個案例因“其他無效事由”否認了通道業務的效力。

1.通道業務中的“其他無效事由”

對通道業務是否存在上述“其他無效事由”，法院著重審查判斷通道業務中資金來源、資金投向等是否違反其他領域法律、法規強制性規定或者金融監管政策，如資金投向違法且信托關系下各方當事人對違法用途明知，則法院依法判定通道業務無效。如在程某與某信托公司信托糾紛案^[注37]中，某銀行的理財計劃作為委托人，認購了某信托公司發行的集合資金信托計劃。法院審理查明，案涉信托計劃系某信托公司按照委托人提供的要素，設計信托合同、履行報批手續而設立，該信托根據約定方式開展證券買賣投資，委托人自行承擔風險損失，某信托公司不承擔主動管理職責，僅提供約定的事務協助和相關服務，實為通道業務。法院認定該信托的實質是以信托為融資通道進行“借錢炒股”。而關于融資融券業務，任何單位和個人不得未經批準從事配資業務，本案信托應視為非法的場外配資，法院依法否認其效力。在合同被認定無效的前提下，法院認為信托主要發起推動者和實際用資人是導致信托無效的主要過錯方，而某信托公司明知信托設立目的，規避融資融券監管要求，幫助委托人實現場外配資目的，是導致信托無效的次要過錯方，法院判定某信托公司向投資者返還信托報酬，并酌定賠償其部分投資損失。

2.過渡期前后通道業務的效力問題

2018年4月實施的《資管新規》第二十二條規定，“金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務”，同時第二十九條明確按照“新老劃斷”原則，將過渡期設置為該規定發布之日至2020年年底。中國人民銀行于2020年7月31日發布《優化資管新規過渡期安排引導資管業務平穩轉型》，宣布將過渡期延長至2021年年底。

目前檢索到的案例中，對于過渡期前已經發生的通道業務，如果不存在其他無效事由，法院對信托合同的效力均持認可態度。如在某酒店投資管理公司與某銀行分行金融借款合同糾紛案^[注38]中，法院認為案涉交易確實不符合金融機構不得開展通道業務的監管規定，但本案交易發生在2014年，即《資管新規》頒布之前，故原審判決未支持當事人提出的案涉合同無效的主張并無不當。

針對過渡期間內的通道業務信托合同的效力，《資管新規》第二十九條規定，過渡期內，金融機構發行新產品應當符合《資管新規》的規定。那么司法案例中對于過渡期內發行的通道業務產品的效力如何認定呢?值得注意的是，在某國際信托公司與長沙某房地產公司等金融借款合同糾紛案^[注39]中，案涉通道業務涉及的《信托合同》于過渡期內2020年6月9日簽署，長沙某房地產公司主張“過渡期”應是為“老產品”預留的整改規范期，但《資管新規》發布之后的產品應為“新產品”，在《資管新規》有明確要求的情況下，應對合同效力作否定性評價。然而法院認為案涉《信托合同》簽訂于2020年6月9日，屬于過渡期內的業務，應遵循“新老劃斷”的原則處理，未采納當事人關于《信托合同》無效的主張。由此可見，該案中法院對過渡期內新設的通道業務產品效力依然持肯定態度。

針對過渡期后通道業務信托合同的效力，目前檢索到的64個案例中未出現過渡期后發行通道業務產品的爭議。雖然《九民紀要》并未明確規定過渡期后發行通道業務產品信托合同的效力，但筆者認為不能根據已有規定反推過渡期后的通道業務當然無效。首先，《資管新規》第二十二條第一款并非禁止任何通道業務，而是限定為禁止規避監管要求的通道業務。^[注40]其次，違反金融監管規定的合同也非必然無效，《九民紀要》第三十一條進一步說明并非所有違反規章的情形都會影響合同效力，但如果規章內容涉及金融安全、市場秩序等公序良俗則應當認定合同無效，因此，如法院對信托合同的效力進行否定評價，應當從違反公序良俗的民事法律行為的效力方面進行論證。后續應進一步觀察司法案例對過渡期后通道業務的效力認定。

(二) 被動管理型信托中受托人的責任

一般而言，被動管理型信托中委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜，自行負責前期盡職調查及存續期信托財產管理，自愿承擔投資風險，受托人僅負責賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務，不承擔積極主動管理職責。基于這一特性，法院對被動管理型的信托主要依據信托合同的約定確定受托人的責任范圍。

1.法院依據合同約定認定被動管理型信托受托人的責任

投前盡職調查階段的受托人責任的認定。在某農村信用合作聯社與某證券公司、某國際信托公司合同糾紛案^[注41]中，某農村信用合作聯社將1億元人民幣委托給某證券公司，用于投資某國際信托公司成立的單一事務管理信托，《單一事務管理信托合同》約定信托資金用于受讓某農村信用合作聯社指定的標的債權。法院認定，從《單一事務管理信托合同》的約定以及履行情況看，某農村信用合作聯社對信托資金用途系自行作出判斷和決策，并自行承擔風險，某國際信托公司不負有事前審查和盡職調查的義務，不存在提供虛假信息、隱瞞事實，進而欺騙某農村信用合作聯社作出投資行為的問題，因此，法院對于某農村信用合作聯社要求某國際信托公司賠償其投資損失的訴訟請求未予支持。

投后管理階段的受托人責任的認定。在某動力股份公司與某信托公司合伙協議糾紛案^[注42]中，根據《信托合同》的約定，信托計劃為事務管理類信托，受托人信托公司的管理責任為：撥付信托計劃資金、計算及支付信托費用、核算及分配信托利益、定期信息披露等一般事務管理行為，受托人不承擔主動管理職責。法院認為，應當將雙方簽訂的信托文件作為評判信托公司是否盡到受托人職責的依據。根據《信托合同》的約定，信托公司需要根據《投資指令》的明確指示進行信托管理，而在案證據無法證明信托公司收到了《投資指令》，因此，法院未支持某動力股份公司關于信托公司未對投資項目進行經營風險、信用風險、流動性風險控制的主張。再如，在某人造板公司與西藏某投資控股公司金融借款合同糾紛案^[注43]中，某人造板公司與某信托公司簽訂了《資金信托合同》，該信托取得了中國信托登記有限責任公司下發的《信托登記系統初始登記完成通知》，登記系統中明確顯示，該信托產品屬于非主動管理的事務管理類信托。某人造板公司主張其多次催促某信托公司向債務人催收，依據借款合同有關條款約定宣布全部借款提前到期，提前收回借款本息，提前結束信托計劃及以其名義提起訴訟等，而某信托公司一再推脫不予處置，某信托公司作為信托計劃的受托人未能全面履行盡職管理義務，充分維護委托人利益。但法院認為，某信托公司不負有監管借款人資金使用、追索欠款等義務，不存在違反合同義務的行為，故對某人造板公司要求某信托公司承擔還款責任及返還信托報酬費用的訴訟請求不予支持。

2.法院認定被動管理型信托受托人同樣受到其他法定義務約束

針對信托法律關系內部而言，受托人如違反了信托合同的相關約定，可能會同時違反《信托法》第二十五條規定的信義義務。例如，在某科技公司與某信托公司等營業信托糾紛案^[注44]中，法院根據案涉《信托合同》約定認定案涉信托為事務管理類信托，同時進一步說明，根據《信托法》第二十五條的規定，信托公司只是不承擔積極主動管理職責，并未免除受托人在事務管理類信托中的法定義務，信托公司仍須承擔與案涉信托類型相匹配的謹慎有效管理義務。本案中，因信托公司沒有為案涉證券賬戶開通網上交易功能，也沒有臨柜通過柜臺委托進行二級市場轉讓交易，導致案涉股票未以委托人的投資指令以10.5元價格出售，法院認為信托公司既違反了《信托合同》明確約定案涉股票“依委托人指令于二級市場減持退出”的約定，也違反了謹慎有效管理的法定義務，委托人遭受投資損失與信托公司違反信托義務存在一定的因果關系，但委托人后來自主決定以較低的價格8.66元成交案涉股票，系導致本案投資損失的決定原因及主要原因。法院最終根據事務管理類信托的特點，結合委托人與信托公司雙方對案涉信托導致投資損失的原因力大小，酌定信托公司對委托人的實際損失承擔10%的賠償責任。

針對信托法律關系外部而言，受托人的行為可能構成侵權行為而需對信托法律關系以外的第三人承擔責任。例如，在吳某與某某公司財產損害賠償糾紛上訴案^[注45]中，吳某作為投資者認購了上海某有限合伙的基金，該有限合伙與某國際信托公司簽訂《單一資金信托合同》，約定該基金用于向浙江某建設公司發放貸款。上海某有限合伙和浙江某建設公司均受案外犯罪分子陳某等人控制，陳某等人被法院判決犯集資詐騙罪。因吳某與某國際信托公司之間并無直接的合同關系，吳某以侵權損害賠償為由起訴要求某國際信托公司承擔責任。法院認定，上海某有限合伙與某國際信托公司簽訂的《信托合同》為通道類信托業務，委托人和受托人之間的權利義務關系，應當以該合同約定加以確定。信托公司在通道類信托業務中雖僅負責一般事務性管理，但依然應以審慎的原則履行必要的注意義務。某國際信托公司在開展通道類信托業務中明知信托資金為社會募集，卻未對犯罪分子借用其金融機構背景募集資金的行為采取必要風險控制手段，也未在投資者詢問時公開作相應警示；信托存續期間，某國際信托公司出具的《項目風險排查報告》內容明顯不真實，足以誤導投資人判斷，法院認定上述行為客觀上與犯罪分子的集資詐騙行為存在因果關系并最終導致了相關損失的產生，某國際信托公司對吳某等的投資損失負有一定責任，故判決某國際信托公司應就投資者通過刑事追贓程序追索不成的損失在其投資本金

損失20%的范圍內承擔補充賠償責任。需要特別指出的是，本案法院并未從《信托法》中的信義義務出發分析受托人的行為，筆者認為，因為信義義務是信托關系中受托人對委托人的法定義務，而本案中，實際投資者并非信托關系的當事人，因此，法院從認定某國際信托公司違反了審慎經營原則出發認定某國際信托公司存在侵權行為。

一、根據信托業務類型的不同全面履職

正如前文所歸納，主動管理型信托業務與被動管理型信托業務的受托人承擔勤勉盡責義務的具體范圍不同。受托人需要根據其受托管理的信托業務類型，嚴格按照法律法規、合同約定、行業規則，充分了解其應當履行的義務，全面履職，盡到誠實信用、勤勉盡責的義務。

對于被動型信托業務的受托人而言，雖然信托合同中會約定免除受托人的各項主動管理責任，但受托人仍應按約履行各項事務性的義務，同時，也應當履行法定的信義義務，從審慎經營的角度約束自身行為，在明知資金來源或投資標的存在違法情形時應當及時制止該等行為，而不應配合違法行為，否則仍可能承擔相應責任。

二、完善配套留痕安排

為規范受托人的信托業務，也為保護受托人自身權益，建議受托人在履行管理職責時做好相關留痕工作，以備后期涉訴時舉證或抗辯，維護自身合法權益。留痕的方式、期限可參考相關規定，如《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十五條及第三十二條。^[注46]

三、加強投資者教育與信息同步

受托人應當在推介、管理信托計劃時加強投資者教育，培養投資者“賣者盡責，買者自負”的正確投資觀念；在信托計劃管理、運營的過程中，通過網站、短信、電話等多種方式和渠道，與投資者保持信息同步、暢通，以便投資者及時了解信托計劃的運營狀況以及受托人相關管理義務的履行情況，減少投資者因與受托人無關的正常投資風險起訴進而浪費司法資源的現象發生。

四、加強信托計劃從業人員教育

受托人應當定期對信托從業人員即受托人員工進行業務能力培訓、業務道德教育，全面提升信托從業人員的業務水平；同時，受托人應當同步完善內部管理制度，為信托計劃從業人員制定日常工作行為準則，規范其從業行為，并建立嚴格的違規懲罰制度，加強內部風險控制。防止個別信托計劃從業人員在與投資者溝通過程中為了實現提高業績或提高效率等目標，作出不合規承諾、行為，如向投資者作出預期收益承諾、代投資者簽字、隱瞞相關事項等行為，^[注47]導致信托計劃暴雷、虧損情況發生后產生相關糾紛。

五、訴訟中根據具體情況制訂抗辯策略

若受托人因信托計劃涉訴，如確實存在義務違反行為，應當承擔相應的責任，但如果不存在違反義務行為或者投資者要求賠償的數額過高，受托人有權針對投資者的主張，結合具體事實情況制定抗辯策略，維護自身合法權益。

具體抗辯策略包括：按照法律和合同約定，受托人無須承擔某項義務；通過提供相關工作記錄，主張受托人已經充分履行某項義務；未經清算，投資者盈虧未定，投資者損失未確定；義務違反行為與損害結果之間不存在因果關系；通道業務中受托人不承擔主動管理職責等。

六、訴訟中重視證據提交

抗辯策略確定后，受托人應當充分利用留痕的材料，結合投資者主張的事實進行相應舉證，提交證據時應當注意證據形式、證據鏈條的完整性，尤其需要重視依法由受托人承擔舉證責任的事實，以下列舉部分規定。

《九民紀要》第七十五條規定了適當性義務的舉證責任倒置，即受托人應當對其履行了適當性義務承擔舉證責任，提供相關證據。不能提供的，應當承擔舉證不能的法律后果。^[注48]

《九民紀要》第七十六條規定了賣方機構需要提供已履行投資風險和收益相關告知說明義務的證據，金融消費者手寫的關于知曉相關風險的證據并不能單獨證明賣方機構已經充分履行了告知說明義務，需要其他證據進行補強。

《九民紀要》第七十八條規定了賣方機構在金融消費者自身原因導致投資決策錯誤時，可以通過舉證證明適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定，主張金融消費者風險自負。^[注49]

七、重視首次應訴

由于信托計劃的特殊性，基于同一信托產品易產生系列案件，而法院在審理系列案件時由于案情高度一致，往往會以判決在先的案件作為參考，前案可能對后案的裁判結果產生一定影響。因此，受托人在首次應訴時應當高度重視，盡力做好應訴工作。

結 語

在“賣者盡責，買者自負”的大原則下，營業信托業務的受托人應當嚴格立足于法定、約定義務，積極全面履行義務的同時做好留痕保障安排；既要依法擔責，也要維護自身合法權益，避免過罰不當。

本篇作者：

國浩律師（上海）事務所

朱奕奕 鐘茜 華祎琳