(一) 形式與功能的制度博弈

所有權擔保制度是指以所有權保留或移轉為手段實現擔保功能的非典型擔保方式，其核心特征在于擔保權人雖對擔保物享有形式所有權，但該權利僅具有擔保屬性，權利人不得實施超出擔保目的之處分行為。隨著現代市場經濟與科技創新的快速發展，所有權擔保因其靈活性和高效性逐漸演變為動產擔保體系的核心形態，典型類型包括所有權保留、融資租賃及讓與擔保等制度。

基于法律淵源與法律文化傳統的差異，各國擔保法制在立法模式上形成形式主義與功能主義的二元分野。形式主義立法模式以大陸法系國家為代表，嚴格遵循物權法定原則與物債二分體系，將物權類型劃分為自物權（所有權）與他物權（用益物權、擔保物權），并依據交易外觀進行法律定性。^[注1]在此框架下，所有權保留買賣中的出賣人權利僅能界定為所有權而非擔保物權，相關規則被納入買賣合同法而非擔保物權法調整。與之相對，功能主義立法模式發軔于美國《統一商法典》第九編，突破傳統概念法學桎梏，聚焦交易實質經濟功能，將具有擔保效力的交易安排統一納入動產擔保法律體系。例如在所有權保留交易中，出賣人名義上的所有權被重構為具有優先受償效力的擔保權益。該模式因其顯著提升融資效率、降低交易成本的制度優勢，已為澳大利亞《動產擔保法》、新西蘭《動產擔保法》及《聯合國國際貿易法委員會動產擔保交易示范法》等現代立法所承襲，并成為《開普敦公約》與《歐洲示范民法典草案》確立的國際規則，更是世界銀行《營商環境報告》評估擔保交易現代化程度的核心指標。^[注2]

我國《民法典》擔保制度革新采取形式主義與功能主義的兼容路徑，實現擔保規則體系的現代化轉型。在規范體系層面，立法者延續形式主義傳統，將融資租賃、所有權保留等非典型擔保保留于合同編，未直接納入擔保物權編。但在制度功能層面，《民法典》通過第388條擴張擔保合同范圍，確立“其他具有擔保功能的合同”的兜底條款，并借助第414條競存規則、第641條所有權保留登記公示制度及第752條融資租賃物取回權等條款，實質構建起涵蓋設立、公示、順位與實現的統一擔保規則體系。此種形式分散、實質統合的立法技術，既維系了大陸法系物權體系的穩定性，又成功吸納功能主義立法精髓，有效回應世界銀行《營商環境報告》對擔保交易透明度與可預測性的制度要求，彰顯我國私法制度現代化進程中的創新智慧。

(二) 權利屬性的二元解構

隨著《民法典》對功能主義立法理念的有限吸納，學界對所有權擔保的法律性質形成“所有權構成說”與“擔保物權形成說”的二元對立，二者在權利定性與規范適用層面呈現顯著張力。

我國民法理論和司法實務長期以來都堅持所有權構成說，該說植根于大陸法系形式主義傳統，嚴格遵循物權法定原則與物債二分體系，主張以交易外觀作為權利定性的核心標準，融資租賃、所有權保留等交易中權利人享有的所有權具有完全物權效力，應適用所有權規則而非擔保物權制度。其規范依據如下：其一，《民法典》將融資租賃、所有權保留分別規定于合同編典型合同章節，未納入擔保物權編調整，體現立法者對所有權屬性的形式維持；其二，《最高人民法院關于適用〈企業破產法〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱“《企業破產法》司法解釋二”）第2條明確將所有權保留買賣中標的物排除于債務人破產財產范圍，實質上承認出賣人所有權的排他性。進入《民法典》時代后，以經濟實質作為權利識別基準的擔保物權形成說逐漸占據主導地位，該說認為融資租賃、所有權保留等所有權擔保中出租人、出賣人名義上的所有權實為擔保物權，其權利行使范圍被嚴格限定于債權保障目的，與完整所有權存在本質差異。

本文認為，上述學說爭議本質源于形式主義與功能主義的價值沖突，宜采取性質分層理論予以調和。形式層面，基于物權公示原則與交易安全考量，應承認所有權擔保的權利外觀屬性，權利人可依據《民法典》第641條、第752條行使取回權等物權性救濟；實質層面，在破產程序、權利競存等場景中，應穿透權利形式，依據《民法典》第414條將所有權擔保納入擔保物權順位規則，防止過度形式化損害債權人公平受償。此種二元解釋路徑既可維系物權體系的穩定性，又能實現擔保功能的實質統一，契合《民法典》物權法定緩和的立法旨趣。未來立法應通過特別法對取回權行使條件、清算義務等規則作出細化，構建形式與實質相協調的非典型擔保制度體系。^[注3]

現行法體系下，《民法典》第641條、第752條雖明確出賣人/出租人享有標的物形式所有權，但該權利屬性已突破傳統所有權理論框架。全國人大法工委《民法典釋義》明確指出，此類權利在權利屬性上趨近于擔保物權^[注4]，構成所有權功能結構性降格——即在不改變權利名義的前提下，通過限制處分權能、強化清算義務等規則，實質上將所有權異化為擔保工具。^[注5]學理層面，王利明教授提出功能所有權理論，主張買受人/承租人在支付對價過程中形成所有權漸進取得狀態，其雖未完成物權變動公示，但基于合同履行已獲得占有、使用、收益等權能，并伴隨價款支付比例形成具有物權效力的期待權。相較之下，出賣人/出租人保留的形式所有權僅具消極防御功能（防止他人不當處分），喪失收益權能與處分自由，與《民法典》規定的完整所有權存在本質差異。

《民法典》第642條確立了所有權保留買賣關系中的特殊救濟制度，本文將其界定為“民事取回權”。依據該條規定，在買受人出現給付遲延或實施其他損害出賣人合法權益的情形時，所有權保留人可通過以下雙重路徑行使其取回權：首先是基于合同相對性原理的協商取回機制，其次當協商程序受阻時，可參照適用《民事訴訟法》中擔保物權實現之非訟程序。需特別指出的是，該權利行使的實體法基礎源自買賣合同的特別約定，本質上屬于合同法框架下的形成權范疇。

與此形成制度對比的是《企業破產法》第38條構建的“破產取回權”。該權利具有以下顯著特征：其一，標的物權屬清晰不屬于破產財產；其二，行使要件嚴格限定于破產受理后的特定時間窗口；其三，程序效力層面具有突破破產財產概括清償制度的優先性。從法理維度解析，此權利屬于物權請求權之特別形態，其核心功能在于矯正債務人財產的不當混同現象。

(一) 民事取回權的學說演進

對于所有權保留買賣中出賣人享有的民事取回權，其法律性質的界定在物權法理論體系中具有基礎性意義。我國臺灣地區學說對此問題的討論形成三階遞進式理論模型，其演進歷程深刻反映了物權救濟制度從形式主義向功能主義轉變的法理邏輯。一是傳統理論解除權說，該說認為所有權保留買賣中出賣人行使標的物的取回權構成法律擬制的解除條件成就，但未能有效解釋所有權保留條款的擔保功能延續問題。^[注6]二是修正理論附法定期限的解除權說，該說認為出賣人行使取回權時買賣合同并不當然解除，只有當回贖期屆滿買受人仍未回贖標的物時，買賣合同即告解除。^[注7]三是特別程序說，該說受美國《統一商法典》影響，認為出賣人的取回權是保障出賣人獲得標的物價款的特殊程序，本質上與強制執行中的查封相類似，買受人的回贖權則類似于撤銷查封，出賣人再出賣標的物類似于拍賣程序。 ^[注8]

(二) 破產取回權的復合權利屬性

關于破產取回權的法律性質爭議，本質源于對《企業破產法》第38條與《民法典》物權編規則銜接方式的不同解讀，形成兩大理論陣營。實體法延伸說主張，破產取回權系《民法典》返還原物請求權在破產場景下的特殊實現形式，權利基礎不因破產程序啟動而改變。程序異議說則將取回權定性為對破產管理人錯誤納入財產的執行異議權，其功能相當于《民事訴訟法》第238條在破產程序中的特別適用。本文主張采用實體—程序二元論，即破產取回權具有雙階性質。一方面，破產取回權在實體層面具有物權請求權的本質，其以恢復物之圓滿狀態為目標，符合《民法典》返還原物請求權的構成要件；另一方面，破產取回權在程序層面又具備非訟權利特性，買受人破產時，出賣人可直接向管理人主張，產生爭議時可啟動取回權確認之訴。采用復合權利說不僅能調和《民法典》物權編與《企業破產法》的制度割裂，完善民商合一立法體系的內部融貫性，更為破產程序中繼續履行合同與行使取回權的沖突提供了解決路徑。

(三) 取回權類型化解析

在破產法理論與實務中，對于所有權保留買賣中出賣人在破產程序中行使取回權的法律基礎問題，學界存在不同見解。部分學者主張其請求權基礎應溯及《民法典》第642條，而程序法依據則指向《企業破產法》第38條。^[注9]本文認為，此觀點未能準確區分民事取回權與破產取回權的本質差異。盡管二者均屬于實體法上的請求權體系，但在法律屬性、制度構造及實踐運行層面存在根本性區別，需進行系統性辨析。

1.規范體系差異：意定與法定的效力淵源

所有權保留買賣中出賣人的民事取回權根植于《民法典》合同編第642條所有權保留制度，屬意思自治原則的延伸，其效力依托買賣雙方合意，屬意定擔保權范疇，具有強烈的合同相對性特征。

破產取回權則源于《企業破產法》第38條的物權絕對性原則，屬法律強制賦予的法定救濟權，其效力不依賴合同約定，而直接來源于物權請求權基礎，即《民法典》第235條的返還原物請求權。

2.功能維度分殊：雙向調節與秩序矯正

民事取回權具有雙向調節功能，之于出賣人，其構建了非典型擔保體系，通過標的物控制權保障價款債權實現；之于買受人，其設置回贖權制度，維持合同履行可能性，平衡雙方利益。

破產取回權則具有秩序矯正功能，其貫徹破產財產形式歸屬原則，剔除非債務人財產，同時還能防止個別清償，維護債權人平等受償秩序。

3.程序效力異質：協商前置與強制終局

民事取回權以合同存續為基礎，買受人違約狀態構成行使要件；而破產取回權以合同解除為必要前提，破產程序啟動構成法定解除事由。

民事取回權需遵循協商前置原則，協商未果方得參照適用擔保物權實現特別程序；破產取回權的強制力要高于民事取回權，出賣人與買受人無法就取回事項達成一致意見的，可訴訟要求返還原物，而不必參照適用擔保物權的實現程序。

民事取回權行使后產生中止履行效力，買受人仍享有回贖權；而破產取回權具有終局性，排除管理人繼續履行選擇權及買受人回贖可能。

(一) 買受人破產場域下取回權的規范構造

所有權保留買賣等所有權擔保交易中買受人進入破產程序，出賣人的取回權如何行使？為方便研討，設例如下：

1.所有權保留條款的制度邏輯與解除權競合

在所有權擔保交易項下，所有權保留條款作為融資租賃合同或買賣合同的附屬條款，與主合同形成結構性耦合關系，這與抵押、質押等典型擔保中主從合同相互獨立的法律構造存在本質差異。該條款的附屬性特質決定其效力從屬于主合同，原則上不影響當事人依據合同法規范行使基礎性權利。

所有權保留買賣合同作為《民法典》確立的功能性擔保交易，其權利架構兼具買賣合同屬性與擔保功能，出賣人除享有一般法定解除權外，還可依據《民法典》第634條分期付款買賣規則行使特別解除權。當出現上述第一種情形時，出賣人面臨形成權競合——既可行使民事取回權，亦可選擇解除合同，此兩類權利在法教義學層面構成擇一性救濟機制。形成權競合理論要求權利人在具有對立法律效果的權利間作出排他性選擇，從兩種權利的立法目的來看，合同解除權旨在將當事人從合同約束中解放出來，而民事取回權則是為了保障價款債權或其他義務的履行，并不消滅當事人之間的合同關系。^[注10]具體選擇策略應綜合考量標的物殘值覆蓋率（取回權優先于價值顯著高于債權額情形）與交易成本效益（解除權更適于低殘值場景）。程序層面，取回權受協商前置與擔保物權實現程序約束，而解除權可經單方意思表示生效。為彌合制度縫隙，本文建議可參鑒《歐洲示范民法典草案》第IX.-2:307條^[注11]建立轉化機制，規定取回權行使受阻時可自動觸發解除權，實現從擔保優先到債權清算的無縫銜接，此舉既可維系交易安全又能提升破產程序效率，契合功能主義與意思自治的協同演進趨勢。

2. “75%規則”的破產權利限制與效力維度

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣合同司法解釋”）第26條與《企業破產法》司法解釋二第37條第二款共同確立了所有權保留買賣中出賣人取回權的雙重限制規則：其一為價金清償比例達75%之阻卻要件，其二為第三人善意取得之物權優先保護規則。然《民法典》第642條在承繼既有規則時，基于立法價值權衡考量未吸收“75%規則”之設，其解釋論依據主要歸結為兩點：該規則與《民法典》價金超級優先權存在體系沖突，且其合理性基礎存疑。^[注12]

對此，本文持反對立場并提出以下證成路徑。第一，規范性質層面，需嚴格區分民事取回權與價金超級優先權的制度構造。依《民法典》第416條之規范意旨，價金超級優先權屬特別動產擔保物權之特殊順位規則，其制度功能在于保障融資債權人就標的物價款的優先受償；而第642條所涉民事取回權本質系所有權保留交易中出賣人物上請求權的實現方式，二者在權利基礎、行使要件及保護范圍等維度存在本質差異，不宜進行簡單的規范類比。第二，實質正當性層面，“75%規則”符合動態利益衡平原理。所有權保留交易下，買受人持續履行付款義務將使其對標的物所有權產生正當期待利益。雖《民法典》未明定期待權的法定地位，但通過《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條及《全國法院民商事審判工作會議紀要》第64條的司法實踐，已初步構建期待利益保護框架。在此情形下，限制出賣人取回權既符合擔保功能主義改革趨勢，亦契合比例原則下權利義務對等性要求。

盡管《民法典》未明確承繼“75%規則”，但基于以下雙重考量，買賣合同司法解釋第26條仍存在解釋論層面的適用必要性：其一，體系解釋維度。當價金清償比例達75%時，買受人之期待利益已實質接近完整物權狀態。此時若允許出賣人徑行取回標的物，將導致合同履行利益與風險分配顯失公平。準用擔保物權實現程序，使出賣人就剩余價款主張優先受償，既可維持交易穩定性，亦能實現物盡其用的經濟效率目標。其二，制度聯動效應。實證研究表明，“75%規則”對關聯權利具有輻射限制效力。破產法場域中，若允許出賣人在買受人支付75%價金后仍通過行使合同解除權或破產取回權取回標的物，將實質架空該規則的價值預設。依舉輕以明重之法理，合同解除權對買受人預期利益的破壞強度顯著高于民事取回權，更需通過比例限制實現制度制衡。未來修法宜采納雙階制規范路徑，在保留《民法典》第642條現有規范構造基礎上，通過司法解釋增設“價金支付達75%時限制取回權行使”之但書條款，并同步銜接《企業破產法》第18條之合同解除權限制規則，構建保留所有權—優先受償權—破產撤銷權三位一體的復合型保護體系。

3.破產取回權清算的規范困境與矯正路徑

在乙公司破產管理人解除所有權保留買賣合同后，出賣人甲公司依據《企業破產法》司法解釋二第38條主張破產取回權時，將觸發三方權利義務關系的復雜變動。該條款確立的價值減損優先抵扣和差額補充共益化清算機制，實質上形成了出賣人債權雙重優先受償的法律效果：既可通過取回原物實現物權利益，又可就標的物價值減損部分獲得共益債務清償。此種制度安排與《企業破產法》確立的共益債務法定主義原則以及公平清償序列存在深層次的規范性矛盾。

其一，依《企業破產法》第42條之嚴格文義，共益債務的構成須同時滿足兩個要件：一是債務發生于破產受理后；二是債務產生目的系為全體債權人共同利益。出賣人取回標的物后主張的價值減損債權，既非破產程序存續中的新生債務，亦不產生增益破產財產之效果，本質上屬于合同解除導致的違約損害賠償之債。將此類債權納入共益債務范疇，構成對法定類型的過度擴張解釋。其二，標的物價值減損應遵循風險與利益相一致原則進行責任劃分。標的物價值減少的原因有兩種，一是使用所造成的磨損折舊，二是自然損耗所造成的貶值，買受人因使用標的物需對前者負責，而出賣人作為所有權人應承擔后者，現行規則通過設立共益債務補充機制，實質上將本應由出賣人承擔的自然損耗風險轉移至破產財產，造成風險轉嫁失衡與利益獲取倒置。其三，《企業破產法》第113條構建的擔保債權→共益債務→職工債權→稅收債權→普通債權清償序列，本質系基于不同債權類型的經濟功能與法政策考量。出賣人通過破產取回權已恢復標的物完整所有權，其剩余債權與其他普通債權人具有同質性，賦予其共益債務優先地位，不僅形成雙重擔保的權利競合困境，更導致擔保物權制度的功能性架空。

因此，本文建議在《企業破產法》及司法解釋修訂時，針對出賣人行使破產取回權后的清算規則應做如下調整：出賣人行使破產取回權后，應將買受人已支付價款退還，對于因買受人使用標的物導致磨損折舊損失與破產管理人解除合同造成的損失，應認定為普通債權而非共益債務進行清償。此等制度設計既可維護《企業破產法》規范體系的完整性，又能實現所有權保留制度中各方利益的衡平保護，具有規范合理性與實踐可操作性。

(二) 出賣人破產場景中取回權的效力限制

依據《企業破產法》司法解釋二第34條之規范構造，在所有權保留買賣中，出賣人破產時管理人雖享有合同解除權，但其權利行使須受買受人期待權之制約。基于物權效力階層理論，買受人期待權雖非完整所有權，但已具備準物權之對抗效力，依據擔保功能主義原則，期待權人對標的物形成占有+部分對價支付的權利外觀，構成對管理人選擇權的法定限制。即“75%規則”同樣適用于出賣人破產情形，買受人支付標的物總價款75%以上時，就意味著其已取得物權期待權，破產管理人不能直接行使民事取回權，也不能選擇解除合同后行使破產取回權，只能繼續履行合同，并通過《企業破產法》司法解釋二第35條的擔保物權實現程序保障剩余價款債權。

有觀點認為，既然此種情形下破產管理人的選擇權被排除，倒推《企業破產法》第18條可得，只有在買受人未取得物權期待權的情形下，才能將當事人之間的買賣合同理解為雙方均未履行完畢的合同。^[注13]本文對此持反對意見，針對上述觀點，有必要進行規范邏輯的三重澄清。其一，破產管理人選擇權受限制系因買受人期待權成就所致，與基礎合同履行狀態無必然關聯。根據《民法典》第642條的規范構造，所有權保留條款系附條件物權變動協議，標的物所有權在價款完全清償前始終處于未轉移狀態，此與合同履行完畢與否分屬不同規范體系，不可隨意反推。其二，合同履行狀態的判定具有主體中立性，不因破產企業在所有權保留買賣合同中的角色不同而改變。若買受人為破產方，依據《企業破產法》第18條之規定，即使其已支付價款達75%，管理人仍有權選擇解除或者繼續履行雙方均未履行完畢的合同。其三，買受人的主給付義務在于支付全部價款，出賣人的主給付義務在于轉移標的物的占有以及所有權，支付總價款75%以上不代表買受人主給付義務的履行完畢，買受人取得物權期待權也不意味著所有權完成移轉。

另外，當所有權保留買賣合同買受人支付標的物總價款未達75%時，出賣人破產管理人選擇解除合同后行使的破產取回權也將受到限制。此時買受人可要求破產管理人退還已支付款項以及因解除合同所產生的違約金，若破產管理人不支付上述款項，買受人可留置標的物，對破產管理人主張別除權。

在《民法典》構建的擔保功能一體化框架下，所有權保留買賣合同中所有權的結構性降格已形成制度共識，其雖然有所有權之名，但由于受到當事人對交易結構合同安排等的影響，僅系形式所有權，更多的是發揮所有權的擔保功能。本文通過規范解構與類型化分析，揭示破產程序中取回權制度需通過法律調整或新增規則予以解決的三大問題。其一，《民法典》第642條基于合同相對性設定的民事取回權與《企業破產法》第38條彰顯物權絕對性原則的破產取回權迥異，需制定新規實現制度銜接。其二，“75%規則”的效力穿透性突破，當買受人支付價款達75%時，其物權期待權構成對管理人選擇權的剛性約束，無論出賣人或買受人破產，均需通過司法解釋將75%閾值嵌入《企業破產法》第18條，構建破產程序中的動態利益衡平機制。其三，《企業破產法》司法解釋二第38條確立的共益債務補充清償模式，因違反風險分配原則與清償序列法定性，亟需調整。

在形式主義和功能主義相結合的立法模式下，妥善處理擔保功能一體化的邊界，解決由此引發的規范沖突，是立法者必須承擔的責任。貫徹形式主義立法模式的《企業破產法》司法解釋二的部分條款與《民法典》無法兼容，有關共益債務的相關解釋也尚待厘清，亟需修訂。未來立法應確立保留所有權—清算義務—程序限制三位一體的規則架構，在保障擔保交易效率的同時，維系破產債權人平等受償秩序。這既是對世界銀行《營商環境報告》制度要求的進階回應，更是完善現代化市場經濟法律體系的關鍵突破。