在當前資金融通的大環(huán)境下，債務人或抵押人為了擔保債務的履行，往往會向債權人抵押其名下土地使用權，所以當?shù)盅旱耐恋乇徽J定為閑置土地而被無償收回時，司法需要直面抵押權利人的權益如何得以保障的問題。在閑置土地無償收回制度下，現(xiàn)行法律僅規(guī)定了將相關情況通知或抄送給抵押權人，并沒有直接、明確規(guī)定該如何保障閑置土地抵押權人的權益。故，抵押權人在現(xiàn)有法律框架下，僅享有一定的知情權和一定程度的參與權，其實體權利救濟與實體“抓手”，存在法律漏洞與空白。也正因為既有法律沒有明確規(guī)定，進而導致無償收回土地時如何對抵押權人的抵押權進行有效救濟，在理論與實務中存在諸多爭議。這也就導致了，一旦出現(xiàn)土地被無償收回，閑置土地的抵押權人往往無法律“抓手”，土地上的抵押權人也將處于“救濟無門”的權利落空狀態(tài)。

抵押權是抵押人以物的經(jīng)濟價值為主債權的實現(xiàn)提供擔保的依附于主債權的從屬債權。就抵押權的消滅與否，應嚴格遵循現(xiàn)行法律規(guī)定進行判斷，該問題在《民法典》前后存在“立法劃時代”的爭議與不同。

(一) 《民法典》之前的保守態(tài)度

《民法典》之前，我國立法對抵押權的追及效力持謹慎的態(tài)度^[注1]，也即在原物權法時代，立法并未賦予抵押權的追及效力。因此，對于閑置土地使用權被無償收回后，其上的抵押權是否消滅，《國家土地管理局〈關于對“中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”第十七條有關內(nèi)容請求解釋〉的復函》（以下簡稱《復函》）給予了保守性規(guī)定。《復函》規(guī)定：“抵押權附屬于土地使用權。作為主權利的土地使用權，因行政機關......作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。”因沒有其他法律法規(guī)對該問題予以明確，故《復函》“土地使用權被收回而消滅時，抵押權隨之消滅”的觀點在《民法典》生效前，一直為實務中的主流觀點。但該觀點，未分清作為主權利的并非土地使用權而系主債權的事實，故其不具有普適而長久的指導作用。

(二) 《民法典》之后的開放態(tài)度

如前所述，抵押權的消滅與否，應嚴格遵循現(xiàn)行法律規(guī)定進行判斷。根據(jù)《民法典》第三百九十三條之規(guī)定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現(xiàn)；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。”穿梭于法律規(guī)范與案件事實之間，無償收回閑置土地的事由并不屬于前述現(xiàn)行法律規(guī)定的“主債權消滅”“擔保物權實現(xiàn)”以及“債權人放棄擔保物權”等情形。同時，就其本質(zhì)，《復函》作為行政法規(guī)的解釋，其不屬于前述現(xiàn)行法律規(guī)定的“法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形”^[注2]。故，抵押權不因土地使用權被無償收回而消滅，該問題在《民法典》的大背景下，已經(jīng)具有“劃時代”的革新。

(三) 抵押權存續(xù)與否的剖析

《民法典》第三百九十三條已給出判斷抵押權是否消滅的維度和標準，同時縱觀《復函》“抵押權附屬于土地使用權，抵押權隨土地使用權的消滅而消滅”的錯誤法律邏輯，可進行如下剖析：首先，擔保物權從屬于“主債權”而非“物權”，主債權未消滅，在無其他法定規(guī)定情形時，即便土地使用權被收回，抵押權亦未消滅。其次，閑置土地使用權被無償回收，屬于土地使用權“無對價轉(zhuǎn)移”而非消滅。因此，亦不符合《復函》中關于土地使用權消滅的斷定。再次，不管是《民法典》中的擔保物權的追及性還是代位性，均不因物權主體變更導致該物權上設立的抵押權消滅的結果。正因如此，在該土地被收回，二次流轉(zhuǎn)的情況下，會考慮抵押物的追及效力；在該土地產(chǎn)生二次對價的情況下，亦會考慮抵押權物上的代位性。

行政主管部門依據(jù)法律規(guī)定無償收回閑置土地使用權，究其行為本質(zhì)，系一種行政處罰^[注3]。行政處罰的對象是開發(fā)土地的義務人即抵押人，行政處罰的原因是未按規(guī)定和約定及時開發(fā)土地。故，閑置土地使用權上的抵押權人不是行政處罰的對象，抵押權人自然也不應承受該行政處罰的結果以及由此帶來的相關負面影響。因此，就抵押權人的保護而言，除程序上應賦予其諸如申請聽證、行政復議，提起或參加行政訴訟等程序性救濟途徑外，司法還應給予其應有的實體保護。

(一) 權益博弈：“公共利益”與“私人利益”的博弈，“行政責任”與“民事責任”的博弈

行政機關依法無償收回閑置土地使用權的背后存在兩組利益博弈，一是“公共利益”與“私人利益”的博弈，二是“行政責任”與“民事責任”的博弈。

就“公共利益”與“私人利益”的博弈而言，通常情況下“私人利益”需要讓位于“公共利益”，但是在特定情形下，亦可對二者進行有效兼顧，即既避免土地資源因閑置而浪費，又能保護抵押權人的抵押權。此時，需進行利益平衡與法律適用創(chuàng)新。

就“行政責任”與“民事責任”的博弈而言，根據(jù)《民法典》第一百八十七條之規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任。”該條款規(guī)定的民事責任優(yōu)先的原則，其核心價值在于“國家不與民爭利”，民事權利與行政權等競存時，民事權利應優(yōu)先獲得保護。故，無償收回閑置土地使用權的行政行為，其背后并非借由閑置土地再次招拍掛增加政府財政收入。民事責任優(yōu)先原則下，收回閑置土地的行政責任應當讓位于抵押權的實現(xiàn)。

(二) 法律適用：抵押權具有對抵押財產(chǎn)的物上追及效力，其權利應當優(yōu)先于行政處罰權

在行政領域，土地使用權人即抵押人的單方違法違約行為，其導致的法律后果不應及于抵押權人。在民事領域，《民法典》第四百零六條之規(guī)定賦予了抵押權對抵押財產(chǎn)的物上追及效力。即物權所有人雖然有權對抵押物進行轉(zhuǎn)讓，但抵押權人仍然對轉(zhuǎn)讓后的物具有追及效力。在抵押權未消滅的情況下，抵押權仍依附于標的物，即使發(fā)生了行政權力擬變更原物權歸屬，即無償收回閑置土地時，抵押權并不當然消滅，抵押權人仍可對變動后的標的物行使抵押權，以實現(xiàn)其債權。

在《民法典》時代的大背景下，需對具體行政行為所帶來的法效果應作出相應調(diào)整、補充及完善。以貼合《民法典》新的規(guī)定，以做到部門法之間對同一“權利”的規(guī)制相協(xié)調(diào)適應。但是考慮到行政領域與民事領域存在天然的不同，行政主管部門對閑置土地的無償收回及再次出讓與民法上的物權轉(zhuǎn)讓有著眾多的區(qū)別與不同，故在保護作為私權的抵押權與實現(xiàn)無償收回閑置土地立法目的并行不悖的情況下，需進行法律適用創(chuàng)新與制度變通。

(三) 路徑探析：基于為平衡保護公共利益與私益之目的，需進行法律適用的創(chuàng)新

“無償收回閑置土地”這一行為背后，既是對未及時開發(fā)土地的義務人即抵押人的行政處罰，又是基于公共目的。因此，在《民法典》的大時代背景下，為更好實現(xiàn)“無償收回閑置土地”的立法目的，亦為更好保護閑置土地抵押人權益，應在平衡“公益”與“私益”中進行權益權衡與制度創(chuàng)新。應在平衡保護公共利益與私益基礎上，從民事責任優(yōu)先原則出發(fā)，在無償收回閑置土地的行政處罰之下，應當充分考慮并讓位抵押權人抵押權的實現(xiàn)。就法律適用的創(chuàng)新，其思考路徑如下：

1.抵押權在行政領域的追及效力，存在法律適用上的變革。抵押權具有追擊效力，系法律賦予其應有的效力，但當在實踐操作中，抵押權人基于抵押權追及性，在政府二次出讓限制土地時保留抵押權，將導致因土地使用權因存在抵押權的負擔，進而增加土地使用權二出讓的難度，亦影響立法目的的實現(xiàn)。故，為平衡保護公共利益與抵押權人權益，抵押權在行政領域的追及性，需進行變革。

2.抵押權的追及性在行政領域抵押物的流轉(zhuǎn)過程中，應向物上代位性進行過渡。閑置土地無償收回及二次轉(zhuǎn)讓并非意在增加政府收入來源，故政府再次出讓閑置土地使用權時可參考《民法典》第四百零六條第二款之規(guī)定，考慮通過提存轉(zhuǎn)讓款的方式，將抵押權的追及性平滑過渡到物上代位性。一是通過該物上代位的方式消滅抵押權，使新的土地受讓人獲得無負擔的土地使用權。二是有效規(guī)避政府收取兩次土地出讓金構成公法上的不當?shù)美Ｔ谠摗拔锷洗弧钡慕Y構中，若債務人到期不履行約定債務，抵押權人可就提存的土地出讓金行使物上代位權。若債務人到期按照約定履行債務，則該提存的出讓金收歸國庫。其中，在前述債務人到期不履行約定債務的情形中，政府有權向債務人進行追償。該等法律適用，既可以實現(xiàn)《閑置土地處置辦法》等立法目的、保護公共利益的同時又能保護抵押權人權益。

行政機關依法收回土地旨在保障土地資源的合理利用，防止圍地牟利有害公共利益。閑置土地使用權回收后，抵押權人權益保護問題涉及民法、行政法兩個法律部門，故該問題無論是在實踐中還是理論上均異常棘手。而本文意在現(xiàn)行法律框架中尋找解決之道，考慮到保護抵押權人合法權益的同時，應做到有效維護公共利益，故抵押權的追及性在行政領域抵押物的流轉(zhuǎn)過程中，應向物上代位性進行過渡。即貼合《民法典》新的規(guī)定與其內(nèi)蘊的理論風向之時，又能考慮到行政適用的特殊性。