《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）確定了我國的統一而又分層次的立法體制，立法權由中央和地方分享。黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“逐步增加有地方立法權的較大的市數量”。十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進一步指出，“明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權。”之后，《立法法》經過2015年和2023年的兩次修正，對地方政府規(guī)章的立法范圍、立法權限等作了調整。

由于地方政府規(guī)章立法中關于法律責任的設定爭議較大，因此，本文將地方政府規(guī)章中法律責任的設定的理論爭議和現實爭議進行梳理和分析，以期給地方政府規(guī)章立法中法律責任的設定提供一定可行性建議。

關于法律責任的定性，學界有后果論、責任論、制裁論等不同觀點，本文主要研究實證領域地方政府規(guī)章法律責任的設定問題，無意在法律責任的概念和外延上深究。對于什么是法律責任，本文傾向于認為：“法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引發(fā)的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。”^[注1]同時，本文將按照“假定——行為模式——法律責任”的基本范式來分析法律責任在地方政府規(guī)章立法中的現狀、爭議及可能的出路。

(一) 地方政府規(guī)章設定法律責任的爭議和解讀

盡管《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七十四條、《立法法》第九十三條和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第十四條，為地方政府規(guī)章立法及設定法律責任給予了明確的規(guī)定，但是在地方政府規(guī)章立法的具體實踐中，特別是在具體法律責任條款的設定中，一個繞不開的問題是：地方政府規(guī)章中法律責任的設定是否違反了《立法法》第九十三條第六款的規(guī)定，即法律責任的設定是否構成了“減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范”？如果構成，那么《行政處罰法》第十四條的規(guī)定能否作為《立法法》第九十三條第六款中“法律”，即《行政處罰法》能否作為地方政府規(guī)章設定法律責任的依據，特別是針對行政管理相對人行政處罰責任的設定依據？

對此，無論是學術界還是地方立法實務中，各方的觀點都難以達到統一，導致在地方政府規(guī)章立法實務中，明確規(guī)定法律責任的地方政府規(guī)章逐漸勢微。但從《行政處罰法》和《立法法》修訂的結果來看，全國人大對此并沒有給予一個明確的態(tài)度，依然在歷次修訂中分別保留了上述條款。學界的爭議點，無非是確定《行政處罰法》是否能作為《立法法》所指的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”的依據，如果答案是肯定的，則不存在所謂的適用沖突；如果答案是否定的，則沖突顯而易見。不同的立場和解釋路徑，又可以將這些爭議觀點大致可以分為擴權論、限權論、否定論、全國人大裁決論和折中論幾種。

擴權論認為，如果優(yōu)先適用《立法法》的規(guī)定，有利于積極落實黨的十八屆四中全會精神，維護法制的統一與尊嚴，在更大程度和范圍上保障公民、法人和其他組織的權利。但《行政處罰法》第十四條第二款將會成為具文，這將必然導致“地方政府規(guī)章因在事實上喪失行政處罰設定權而淪為不折不扣的軟法”，這種嚴格的限制還會“致使地方政府規(guī)章立法陷入循環(huán)困境中，并且導致地方性法規(guī)立法任務激增”。而《立法法》在2015年放開地方立法權的目的之一是充分發(fā)揮地方的積極性和主動性，讓地方因地制宜地解決問題，前述舉措也不符合《立法法》修改的目標。另一方面，如果優(yōu)先適用《行政處罰法》的規(guī)定，則有利于地方政府因地制宜，對本行政區(qū)域內出現的新問題進行有效的監(jiān)管，及時、有效地提升行政效能，實現公共利益。

限權論認為，規(guī)章調整的領域大致可以分為兩類，一類是調整外部的經濟、社會、城市建設與管理等領域的法律關系；另一類是調整內部的政府職能部門的行為與職責。由于《立法法》規(guī)定，地方政府規(guī)章在沒有上位法依據的前提下，不能設定減損行政相對人權利或增加其義務的規(guī)范，因此，地方政府規(guī)章在調整前者時，不可避免地會陷入左右為難的境地。而后者基本不會涉及行政相對人的權利義務內容，只要規(guī)章不增加行政主體的權力，就不會存在超越立法權限的風險。兩相比較，一些地方政府規(guī)章很有可能會轉移立法的關注點，將本應指向外部的經濟、社會和城建管理規(guī)范轉向政府內部的行為規(guī)范和職責分工調整，從而影響到規(guī)章調整領域的總體布局。^[注2]

否定論認為，在設定權的問題上，新法要求地方政府規(guī)章在沒有上位法律規(guī)范的依據時，亦不可設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。但以行政處罰為例，處罰的目的是對違法行為的懲罰，懲戒的形式往往表現為對當事人合法權益的侵損或者科加額外的義務，是一種損益行政行為。而《立法法》第八十二條第六款的規(guī)定，實際上從根本上否定了地方政府規(guī)章的行政處罰設定權。^[注3]

折中論認為，通過“新法優(yōu)于舊法”“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”以及全國人大常委會裁決的方式來處理《立法法》和《行政處罰法》在地方政府規(guī)章法律責任設定中的爭議。但是，這種方式因為《立法法》和《行政處罰法》的不斷修訂，很難區(qū)分新法與舊法。至于特別法與一般法也難以認定，實際上無法操作。而基于全國人大常委會裁決的方式也只是一種美好的設想，因為《立法法》和《行政處罰法》歷次修訂過程中，全國人大對此都未給出一個明確的意見，至少從立法文本上無法體現。

本文認為，地方政府規(guī)章中設定法律責任不違反《立法法》的規(guī)定，即《行政處罰法》可以作為地方政府規(guī)章中設定法律責任的依據。而且，正如有學者指出：“依據”是上位法整體的依據還是非常精確的逐條依據？如果是后者，那政府規(guī)章豈不是走上了重復上位法的老路？^[注4]本文認為，在沒有經過有權機關裁決或全國人大立法確認之前，地方政府規(guī)章立法實務中可以不用太在意學界對此的爭論，避免削足適履，應當充分發(fā)揮法律責任條款在地方政府規(guī)章立法中的作用。

(二) 地方政府規(guī)章設定法律責任的“規(guī)定權”和“設定權”辨析

如果將《行政處罰法》第十四條作為地方政府規(guī)章設定法律責任的依據，根據該條規(guī)定，地方政府規(guī)章既可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定；也可以在尚未制定法律、法規(guī)的情況下，對違反行政管理秩序的行為，設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。從《行政處罰法》第十四條的表述方式來看，地方政府規(guī)章關于法律責任的設定享有“規(guī)定權”和“設定權”，且“規(guī)定權”在第一款規(guī)定，“設定權”在第二款規(guī)定，表明地方政府規(guī)章立法主要的功能應當立足執(zhí)行性、操作性立法。

關于地方政府規(guī)章中法律責任的“規(guī)定權”和“設定權”，有學者認為“設定權”使立法權從無到有，“規(guī)定權”使立法權從粗到細，兩相比較，“設定權”是地方立法主體的“第一次立法”，賦予了地方更多的自主性，但也附加了更大的濫權風險。^[注5]但是，也有學者認為：細化問題不是立法問題，而是執(zhí)法問題，即使不在地方立法中進行細化，也不影響現實的執(zhí)法工作，因為執(zhí)法本身也有一個自由裁量問題，可以在法律規(guī)定的幅度內，根據具體情況作出處理，作出裁量選擇，這也是執(zhí)法機關執(zhí)法裁量的表現；細化后，反而會因為考慮問題的全面而使現實執(zhí)法陷入被動，而且在很多情況下，即使不通過立法的方式，行政機關也可以制定一個內部的裁量細化基準，或通過一個規(guī)范性文件就可以解決對上位法的法律責任細化問題，無需進行專門的地方立法。因此，如果地方立法只是在上位法的法律責任范圍內作出規(guī)定，不能超越上下限，實際上還不如不規(guī)定法律責任。^[注6]

綜上，本文認為地方政府規(guī)章的立法主體較多，放任地方政府規(guī)章法律責任的設定，可能會影響法制的統一性，因此，地方政府規(guī)章立法應當遵循執(zhí)行性立法的總基調。但是，執(zhí)行性立法的前提是建立在上位法已經對社會生活中的各個方面給予一個比較明確，可以用于指導現實的規(guī)范文本，但是這種情形，對于一個處于經濟、社會迅速發(fā)展中的大國來說，是不現實的。這可能也是《立法法》和《行政處罰法》歷經多次修訂，但依然無法直接否定地方政府規(guī)章設定法律責任的原因。而且，對于一些新事物進行先行先試的規(guī)定，防止新事物發(fā)展的無序和管理的無序，由地方政府規(guī)章對其進行先行先試的規(guī)定，既保證了行政機關依法行政，也為全國范圍內的統一立法積累了必要的立法經驗。至于地方政府規(guī)章中法律責任的“規(guī)定權”還是“設定權”，兩者盡管存在差異，但單純地討論并無太大的實踐意義，在具體的法律責任設定中，應當圍繞地方政府規(guī)章調整的具體內容和范圍，圍繞“立法需求”，按照地方政府規(guī)章立法程序進行展開，不用太糾結于“規(guī)定權”還是“設定權”。

(三) 小結

通過上述分析，本文對學界關于地方政府規(guī)章設定法律責任的相關理論進行了梳理，同時，也一定程度地表明了筆者的觀點。筆者認為，地方政府規(guī)章立法具有上位法依據，且《行政處罰法》第十四條的規(guī)定可以作為地方政府規(guī)章中設定行政處罰類法律責任的依據。《行政處罰法》第十四條的規(guī)定與《立法法》第九十三條第六款的規(guī)定并無沖突，可以將《行政處罰法》第十四條的規(guī)定理解為《立法法》第九十三條第六款中的“法律”。畢竟，按照學界的分析，如果兩者存在沖突，且該沖突自2015年《立法法》修改后就一直存在，全國人大在《立法法》和《行政處罰法》的后續(xù)修訂中不可能不予以任何回應。因此，本文認為，地方政府規(guī)章立法中法律責任的設定具有法律依據，除非全國人大對此明確禁止，否則，地方政府規(guī)章立法中應當圍繞“立法需求”，按照地方政府規(guī)章制定程序，科學設定法律責任條款，以保障地方政府規(guī)章在現實運行中的實際效果。

《立法法》賦予了所有設區(qū)的市以地方立法權，使得設區(qū)的市可以為地方提供更多的法律規(guī)范，為地方的改革與社會治理提供法律依據。但地方在規(guī)章中起草法律責任條款時，卻遇到了尷尬之處：如果不規(guī)定法律責任，不僅立法不完整，而且因為沒有法律責任而使地方立法成為沒有牙的老虎，起不到震懾的作用；而規(guī)定了法律責任，就必須嚴格在上位法的權限內進行規(guī)定，不能違反上位法，特別不能超越上位法規(guī)定的幅度、種類、方式等，部分地方規(guī)章僅僅是對上位法的規(guī)定進行簡單照抄。有學者提出“法律責任設定的嚴格限制，使得地方立法權不行使則覺得可惜，而行使了卻起不了多大作用。”^[注7]那么，應當如何理解地方政府規(guī)章中法律責任的設定問題呢？

(一) 地方政府規(guī)章所設法律責任不應直接等同于《立法法》所述權利的減損或義務的增加

從《行政處罰法》和《立法法》的規(guī)定以及歷次修訂，均沒有對地方政府規(guī)章法律責任予以限制，反而有擴大的態(tài)勢。這種擴大態(tài)勢，一方面表現在學界關于《行政處罰法》《立法法》的爭議在立法中并未得到采納和明確；另一方面表現在地方政府規(guī)章立法主體的擴大，1982年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第三十五條首次賦予省級政府、較大市政府規(guī)章制定權，1996年頒行的《行政處罰法》第十三條賦予了這兩級地方政府規(guī)章行政處罰設定權。2015年《立法法》全面修正，賦予了所有設區(qū)的市地方政府規(guī)章制定權。《行政處罰法》在2021年修訂依然在第十四條第二款保留了地方政府規(guī)章行政處罰設定權。而且，1996年《行政處罰法》規(guī)定地方政府規(guī)章設定行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，而2021年《行政處罰法》規(guī)定地方政府規(guī)章設定行政處罰的種類擴大為警告、通報批評和罰款三種。

盡管學界以及地方立法實務中普遍認為《行政處罰法》第十四條與《立法法》第九十三條第六款之間存在無法消解的沖突，地方政府規(guī)章立法實務中關于法律責任的設定始終猶豫不決。有學者認為問題的關鍵并不在于行政處罰是不是屬于對權利的減損，而在于如何認識《立法法》第八十二條第六款中關于“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據”的含義。^[注8]但是，通讀該學者的全文分析可以看出，如果將問題的消解定位在如何理解《立法法》第九十三條第六款中關于“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據”的含義，則結果必然還是走向立場和選擇問題，支持者認為，《行政處罰法》屬于《立法法》第九十三條第六款的“法律”，兩者之間自然不存在沖突；反對者認為，《行政處罰法》不屬于《立法法》第九十三條第六款的“法律”，兩者之間的沖突不可避免。

本文之所將法律責任定性為由于第一性法律義務的違反而招致的第二性法律義務，就是認為法律責任是對第一性義務破壞的一種補救措施，《立法法》中所述的權利的減損應當是自然權利的減損或是第一性義務的增加，這種減損或是增加，損害的是行政相對人的自然權利，或者是先天權利。問題是，地方政府規(guī)章立法的過程中，必然涉及到對一部分地方管理事務的規(guī)制和調整，其調整的對象所具有的某一權利本身并不是行政管理相對人的自然權利，而是地方經濟社會文化發(fā)展所賦予的，如一些地方獎勵，榮譽稱號、地方社會福利等，如行政相對人違反了這些規(guī)定，地方政府規(guī)章自然可以剝奪這些獎勵，原因在于該部分權利是隨著地方經濟社會發(fā)展所賦予的，雖然不能說是地方獨有，但是也并不是全國范圍內所有人均無差別享有的。比如，地鐵通行管理、停車場管理、生活垃圾管理、養(yǎng)犬管理等社會事務并不是自然形成的，其本身是經濟社會文化發(fā)展到一定程度才具有的，不同地方的經濟社會文化發(fā)展水平對這類社會事務的形成產生了一個不同的影響，是否需要對其進行規(guī)制，怎樣進行規(guī)制，無法在全國立法層面予以統一。因此，應當賦予地方對此類事項結合地方特有的經濟、社會、文化差異進行創(chuàng)新性規(guī)定。而為了維護某種社會秩序，對于違反這種社會秩序的行為，自然需要給予一定的法律責任，以期望地方政府規(guī)章所維護的社會秩序能得到遵守，或是在秩序被破壞的情況下，得以糾正。因此，本文贊同地方政府規(guī)章中設定相應法律責任，原因是地方政府規(guī)章立法范圍內的事項，其本身一般不涉及行政管理相對人的自然權利，是地方經濟社會文化發(fā)展所賦予的社會權利，對其調整與規(guī)制不應寬泛地理解為《立法法》第九十三條第六款所規(guī)定的“權利的減損或者義務的增加”。

(二) 地方政府規(guī)章如不設定法律責任將成為行政規(guī)范性文件

地方政府規(guī)章的立法主體除了有權制定地方政府規(guī)章外，還可以制定涉及公民、法人或者其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的行政規(guī)范性文件。《行政處罰法》第十六條規(guī)定，除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。由此可見，省級人民政府和設區(qū)的市人民政府制定的行政規(guī)范性文件與地方政府規(guī)章除了法律責任的設定差異外，在實效上并無明顯的差異。但是，地方政府規(guī)章的制定程序要遠復雜于行政規(guī)范性文件。如果地方政府規(guī)章不能設定法律責任條款，或者設定的法律責任條款名存實亡，則必然會降低地方政府規(guī)章立法的積極性，相應的地方政府規(guī)章立法需求會向地方政府行政規(guī)范性文件遷移，甚至繼續(xù)遷移至部門行政規(guī)范性文件。

對此，也有學者發(fā)表了和筆者相同的見解。正是受《立法法》修訂的影響，目前在實踐中，政府規(guī)章立法出現了一些不科學、不合理的傾向，例如，一些人認為政府規(guī)章與規(guī)范性文件無異，制定政府規(guī)章還不如制定規(guī)范性文件實用；部分單位則認為政府規(guī)章作用有限，傾向于申報地方性法規(guī)而不愿意申報政府規(guī)章；各地政府在選擇規(guī)章項目時采取了過嚴的標準，導致許多潛在的、優(yōu)質的規(guī)章項目流失；更有悲觀人士認為，政府規(guī)章已經進入“死胡同”，將來應該會從我國立法體制中消失；等等。^[注9]還有學者觀察到：從現行地方立法文本來看，對于法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰，一些地方立法“不敢越雷池一步”，甚至從上位法規(guī)定的處罰行為、種類、幅度全方面“照搬照抄”而沒有結合地方實際需求作出考量，導致地方立法行政處罰規(guī)定權的運用脫離實際，缺乏針對性和可操作性。可見，地方立法行政處罰規(guī)定權未能體現應有的功能和價值，甚至在很大程度上將走向“無為”的極端。^[注10]

綜上，法律責任是對一種法律維護的狀態(tài)被破壞后的一種制裁、調整、恢復措施，盡管帶有一定的懲罰性，但卻是規(guī)章制度能否得到有效實施的重要手段。況且，放任一部分主體對地方政府規(guī)章調整的社會關系的破壞而不加制止和懲罰，其本身也是對遵守地方政府規(guī)章的公眾的不公平。如果一部地方政府規(guī)章設定的法律責任得不到所調整對象的普遍支持，根據立法程序，該項法律責任條款也不可能頒發(fā)出來。如果對地方政府規(guī)章法律責任的設定進行非常嚴格的限制，可能會降低地方政府規(guī)章的實效，最終會降低地方立法主體的積極性，導致地方政府規(guī)章的立法積極性下降，相應的地方政府規(guī)章立法需求向行政規(guī)范性文件遷移。

(三) 小結

法律體系的形成和完善并不是紙面上的完備，而在于法治成為社會規(guī)則運行的重要方式。對于地方政府規(guī)章，除了在制定的過程中需要接受規(guī)章制定程序的限制和約束以外，頒發(fā)以后依然需要接受行政相對人的遵守和人民法院在個案中對地方政府規(guī)章的適用。如果地方政府規(guī)章關于法律責任的設定得不到行政相對人的認同，行政機關的強行適用，必然會引發(fā)針對此法律責任的復議和訴訟，而根據《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據，參照規(guī)章。因此，地方政府規(guī)章設定的法律責任如果得不到行政管理對象的普遍認同，或者說有違上位法的規(guī)定，則在現實中必然將遭到抵制。因此，我們認為，既然《立法法》擴大了地方政府規(guī)章立法的主體，就應當充分尊重和相信地方政府在立法時能善用立法權力。畢竟，站在立法者的角度，良法是善治的前提，立法者本身也應當遵守法律。

本文大膽猜測，《行政處罰法》和《立法法》關于地方政府規(guī)章立法中法律責任設定的爭議由來已久，但是，無論是《行政處罰法》的最新修訂，還是在《立法法》的最新修訂中對此均未作出回應，可能在于全國人大也希望這個爭議不能僅停留在理論上，還是應當看一下地方政府規(guī)章立法中法律責任設定的實踐情況以及相應的社會效果。因此，本文主張在地方政府規(guī)章中應當設定法律責任條款，否則，地方政府規(guī)章的實效性將得不到有效發(fā)揮，使之逐漸成為行政規(guī)范性文件。由于不設法律責任的地方政府規(guī)章在實效上與行政規(guī)范性文件并無太大差異，但地方政府規(guī)章的立法程序遠遠復雜于行政規(guī)范性文件的制定程序，從立法的投入和產出來看，不設法律責任的地方政府規(guī)章無疑不符合立法經濟學的要求。

“立法活動的本質，是立法機關運用法律特有的調整手段對擬調整的社會關系予以規(guī)范，使其符合設定目標。”^[注11]法律責任作為立法作用于現實的最直接通道和體現，立法質量的高低、效果的有無，通過法律責任可以得到集中的明確和檢驗。^[注12]因此，法律責任條款設定的科學性直接關系到地方政府規(guī)章立法的質量。盡管本文主張地方政府規(guī)章中可以設定法律責任條款，但是，法律責任條款的設定依然需要謹慎、必要，避免部門利益通過法律責任條款轉嫁于行政管理相對人。本文根據地方政府規(guī)章制定程序，結合相關理論研究以及實踐經驗，認為地方政府規(guī)章設定法律責任時需要關注如下幾個方面。

(一) 地方政府規(guī)章設定法律責任不能脫離立法范圍

《立法法》第九十三條第二款規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。《立法法》第九十三條第三款規(guī)定，設區(qū)的市、自治州的人民政府根據本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、生態(tài)文明建設、歷史文化保護、基層治理等方面的事項。已經制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效。

根據上述法律規(guī)定，地方政府規(guī)章的立法范圍，又可以區(qū)分為省級地方政府規(guī)章的立法范圍和設區(qū)的市地方政府規(guī)章的立法范圍，而設區(qū)的市地方政府規(guī)章的立法范圍又可以再細分為原先較大的市的立法范圍和2015年《立法法》修改后設區(qū)的市的立法范圍。首先，《立法法》對省級政府規(guī)章的立法范圍并沒有作出具體限制，只是籠統地表述為“本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，而設區(qū)的市地方政府規(guī)章的立法范圍限于“城鄉(xiāng)建設與管理、生態(tài)文明建設、歷史文化保護、基層治理等方面的事項”。其次，原先49個較大的市已經統一為設區(qū)的市，49個較大市在統一為設區(qū)的市以前制定的地方政府規(guī)章，《立法法》特別規(guī)定“已經制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效。”

因此，省級地方政府規(guī)章和設區(qū)的市地方政府規(guī)章在立法時都不能脫離上位法對地方政府規(guī)章立法范圍的限制。《立法法》對設區(qū)的市立法范圍所明確列舉的“城鄉(xiāng)建設與管理、生態(tài)文明建設、歷史文化保護、基層治理”四個方面，均是具有一定地方差異的事項，賦予這些事項地方立法權，其本身已經在放權的同時，又控制了地方立法權的行使，在發(fā)揮地方立法主動性和積極性的同時，維護了整體的法制統一。

(二) 地方政府規(guī)章設定法律責任應當緊扣“立法需求”

“立法需求”在2015年《立法法》中已經成為一個法律概念，作為省級人大常委會確定設區(qū)的市開始行使地方立法時間的一個重要考慮因素。2015年《立法法》第七十二條第四款規(guī)定，“除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經濟特區(qū)所在地的市和國務院已經批準的較大的市以外，其他設區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設區(qū)的市的人口數量、地域面積、經濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”該款內容在2023年修訂后的《立法法》中繼續(xù)保留。

有學者認為，“立法需求”是社會需求在立法上的體現。一方面，立法需求是社會對行為規(guī)范的需求；另一方面，法律以外的其他社會規(guī)范不能滿足這種需求；還有就是，現有的法律制度也無法不作任何變革的前提下滿足這種需求。換句話說，立法需求是社會規(guī)范缺位急需填補的呼喚，是法律制度沖突、空白和漏洞及時彌補的吁請。^[注13]

本文認為，“立法需求”實際上是檢視地方政府規(guī)章立法必要性的標尺，在地方經濟社會文化管理中，如果出現了地方特有或者有地方特色的事務，需要對其發(fā)展進行有序引導或調整，而上位法尚不能提供這種引導或調整，則按照依法行政的要求，由地方政府對此先行制定地方政府規(guī)章予以調整和規(guī)范，其本身也是符合法治政府、法治社會的要求。因此，地方政府規(guī)章立法中是否需要設定法律責任，如何設定法律責任，都應當圍繞“立法需求”是否得以滿足為出發(fā)點。脫離了“立法需求”，地方政府規(guī)章是否設定法律責任、如何設定法律責任都將失去基本的判斷基礎。

(三) 地方政府規(guī)章設定法律責任應遵循比例原則

地方政府規(guī)章中設定法律責任應當遵循一些基本的原則，國務院法制辦公室政府法制研究中心研究認為設定法律責任應當遵循節(jié)制性原則（必要性原則）、人格尊嚴原則、平等原則（禁止差別待遇原則）、明確性原則、責任相稱原則、協調性原則和效能原則。^[注14]也有學者更明確指出地方立法行政處罰設置應遵循以下10項原則：法定原則；排除和防范危害原則；不替代民事制裁原則；與刑罰銜接原則；有限設置權原則；地方特色原則；可行性原則；利益平衡原則；正當程序原則和種類合理原則^[注15]。

本文認為，上述觀點對于地方政府規(guī)章中法律責任的設定也同樣適用，需要特別關注的是比例原則在地方政府規(guī)章設定法律責任時的運用。《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。因此，地方政府規(guī)章設定法律責任時，需要堅持過罰相當，結合違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度，統籌考慮經濟社會發(fā)展水平、行業(yè)特點、地方實際、主觀過錯、獲利情況、相似違法行為法律責任規(guī)定等因素，區(qū)分情況、分類處理，做到該寬則寬、當嚴則嚴，避免失衡，確保有效遏制違法、激勵守法。

(四) 地方政府規(guī)章立法應當保障和促進公眾的參與

地方政府規(guī)章立法本質上屬于執(zhí)行性立法，為了保障公眾對于地方政府規(guī)章立法的認可度，特別是法律責任的認可度，應當在地方政府規(guī)章立法中保障和促進公眾的參與。公眾參與制度要求地方政府規(guī)章立法中遵循開門立法，充分向社會公眾征求意見，并對于公眾意見的采納情況進行說明。廣泛的公眾參與不僅可以使得地方政府規(guī)章在 制定時經過充分討論，也可以增加公眾對于頒發(fā)后的地方政府規(guī)章的認同感，便于有效遵守。而且，地方政府規(guī)章立法中要求公眾參與的制度已經被制度化，國務院《規(guī)章制定程序條例》第十五條、第十六條對公眾參與規(guī)章立法有具體明確的制定安排。《江蘇省規(guī)章制定程序規(guī)定》第二十九條規(guī)定“ 政府立法部門應當組織起草單位及時歸納整理、研究處理各有關方面提出的意見和建議，能夠采納的予以采納，不能采納的說明理由。對社會公眾反映集中的意見和建議，應當以適當的形式反饋采納情況。”亦明確規(guī)定了地方政府規(guī)章制定中應當采納公眾意見。

(五) 地方政府規(guī)章立法中應當加強法制審查

如何保障地方規(guī)章立法在保持地方立法特色的前提下，遵從上位的規(guī)定，需要對立法內容進行合法性審查。合法性審查是保障地方規(guī)章立法與上位法不沖突的重要制度。《規(guī)章制定程序條例》第四章設專章規(guī)定了規(guī)章的審查問題，即規(guī)章送審稿由法制機構負責統一審查，這是規(guī)章立法的法定程序。

地方立法部門在法制審查時，主要審查地方政府規(guī)章立法草案是否符合上位法的規(guī)定，是否與本地其他同位階地方立法相協調、銜接；是否符合權利和義務、職權和責任相統一的原則，設定的法律措施是否合理、適當；是否征求相關部門和公眾意見；是否正確處理不同利益主體對立法草案主要問題的意見；是否已協調統一有關部門和單位之間的分歧意見；是否符合立法技術要求等。

法制審查作為地方政府規(guī)章立法頒發(fā)之前的前置程序，有效地保障了地方政府規(guī)章與上位法的統一。鑒于法制審查的專業(yè)性和嚴肅性，地方立法部門或者起草部門也可以委托專業(yè)機構或者專業(yè)人士進行審查，將地方政府規(guī)章立法中的法制審查落到實處。

筆者團隊作為江蘇省司法廳立法專業(yè)團隊，參與了多個省內地方政府規(guī)章的起草、評估、論證等工作，在工作中感受到法律責任條款在地方政府規(guī)章立法中的“尷尬”，不設定法律責任，會導致地方政府規(guī)章的強制約束力下降；設定法律責任，又擔心沒有法律法規(guī)依據，減損了行政相對人的權利或增加了行政相對人的義務，導致地方政府規(guī)章無法通過備案審查。為了謹慎起見，最終一般籠統式地設定了地方政府規(guī)章的法律責任。

由于地方政府規(guī)章中法律責任的設定主要是行政法律責任的設定，對于行政相對人來說，則主要是行政處罰責任的設定，因此，學界普遍爭議《行政處罰法》第十四條與《立法法》第九十三條第六款之間的如何理解，不同的立場及解釋方式，會得出不同的結論，諸如擴權論、限權論、否定論、全國人大裁決論、折中論等。

我們認為，既然上述爭議從2015年《立法法》修改以后就一直存在，但《立法法》和《行政處罰法》的后續(xù)修改中均保留了上述條款，而將《行政處罰法》第十四條解釋為《立法法》第九十三條第六款中的“法律”，并不違反文義解釋的方法，因此，地方政府規(guī)章中可以依據《立法法》和《行政處罰法》設定行政法律責任。退一步來說，如果地方政府規(guī)章中不設法律責任條款，其規(guī)范的實效性與地方政府行政規(guī)范性文件無異，則必然會導致地方政府規(guī)章的立法需求向地方政府行政規(guī)范性文件遷移，甚至進一步遷移至部門行政規(guī)范性文件，消解了地方政府規(guī)章在我國法律體系中的作用。

綜上，本文認為，在憲法及法律沒有明確規(guī)定地方政府規(guī)章不能設定法律責任的情況下，地方政府規(guī)章應按照規(guī)章制定程序，根據地方政府規(guī)章立法范圍，緊扣法律責任設定的原則和“立法需求”，充分保障民主參與程序的情況下，科學設置地方政府規(guī)章的法律責任。