2021年7月30日，司法部發(fā)布《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，立即引發(fā)了司法實(shí)務(wù)界的廣泛討論。《征求意見稿》不僅在篇幅上比現(xiàn)行《仲裁法》增加了19個(gè)條文，更是在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上對現(xiàn)行《仲裁法》進(jìn)行了大刀闊斧的改革。縱觀《征求意見稿》，不僅充分總結(jié)了我國仲裁實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且大力借鑒了各國優(yōu)秀的仲裁立法經(jīng)驗(yàn)及國際仲裁理論與實(shí)踐新近發(fā)展成果，表達(dá)了起草者對加速我國國際仲裁中心建設(shè)的愿景與決心。《征求意見稿》雖然高度對接國際仲裁實(shí)踐，但仍在部分條款中留下了一定的操作盲區(qū)。本文旨從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，將《征求意見稿》中的缺漏與遺憾，擇其要者，分別論述如下。

一、仲裁地概念是否適用于國內(nèi)仲裁

仲裁地系國際商事仲裁中最為重要的概念之一，仲裁地直接決定了仲裁裁決的國籍，決定了哪國法院對仲裁裁決享有司法審查權(quán)，也決定了仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序法等一系列重要法律的適用問題。現(xiàn)行《仲裁法》自頒布以來，因缺少“仲裁地”標(biāo)準(zhǔn)而采用“仲裁機(jī)構(gòu)所在地”標(biāo)準(zhǔn)，受到了業(yè)界的廣泛批評。此次《征求意見稿》首次在我國的仲裁制度中明確引入了“仲裁地”標(biāo)準(zhǔn)，可謂此次修訂中的最大亮點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了我國仲裁制度與國際商事仲裁制度的統(tǒng)一。

但是應(yīng)該注意到的是，“仲裁地”標(biāo)準(zhǔn)有其特定的適用語境，那就是通常存在于國際商事仲裁，這是因?yàn)閲H商事仲裁往往需要確認(rèn)仲裁裁決的國籍。而在國內(nèi)仲裁中，因仲裁裁決的國籍已經(jīng)確定為本國國籍，仲裁地在國內(nèi)仲裁中的作用并不十分明顯。在國際仲裁中，仲裁地通常以國家作為基本考量因素，即使當(dāng)事人約定的仲裁地具體到某一城市，也會以該城市所在的國家確定仲裁裁決的國籍（例如仲裁地為倫敦或曼徹斯特，均會認(rèn)定為該仲裁裁決屬于英國裁決）。而在我國國內(nèi)仲裁中，城市區(qū)屬的劃分則會成為哪個(gè)法院受理仲裁司法審查案件的重要標(biāo)準(zhǔn)。考慮到我國270多家仲裁機(jī)構(gòu)以及分布在全國各地不同省市的現(xiàn)狀，機(jī)械的使用仲裁地標(biāo)準(zhǔn)，并以此為基礎(chǔ)決定與仲裁相關(guān)的各類司法程序的展開，是否有利于我國國內(nèi)仲裁實(shí)踐仍需進(jìn)一步的觀察與討論。例如，當(dāng)事人僅約定仲裁地為中國時(shí)，應(yīng)向哪里的中級人民法院提起撤銷之訴？又例如，當(dāng)事人如約定仲裁地為某某市某某區(qū)時(shí)，該區(qū)沒有設(shè)立中級人民法院，又該如何處理？《征求意見稿》因未對國內(nèi)仲裁適用“仲裁地”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，實(shí)踐中的上述問題仍然晦暗不明。

二、無涉外因素的爭議案件選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議是否有效

實(shí)踐中，關(guān)于無涉外因素的爭議案件選擇境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的，晚近最高人民法院及其他各級法院一些司法案例均明確表明，其仲裁協(xié)議在中國法院會被認(rèn)定無效，其裁判理由主要是我國法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機(jī)構(gòu)或者在我國境外臨時(shí)仲裁（參見最高人民法院2012年8月31日[2012]民四他字第2號復(fù)函、北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行大韓商事仲裁院仲裁裁決案、林德氣體與翔鷺石化申請確認(rèn)仲裁條款效力案）。僅從現(xiàn)行《仲裁法》以及《征求意見稿》的具體條文上來看，無涉外因素的爭議案件選擇境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的情形，并不屬于明確規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的情形，但各級法院卻以法律沒有明確授權(quán)為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效，頗有“法官造法”的意味。因此，從立法的價(jià)值取向角度來看，如《征求意見稿》仍然認(rèn)為無涉外因素的爭議案件不能提交境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，則應(yīng)添加相應(yīng)的禁止性條款，避免法院裁判時(shí)在仲裁法律規(guī)定之外“另辟蹊徑”尋找裁判理由；如《征求意見稿》允許無涉外因素的爭議案件提交境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，則也應(yīng)對此明確作出許可性規(guī)定。

三、關(guān)于非內(nèi)國裁決問題

在目前的仲裁實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了多起我國法院認(rèn)定仲裁裁決為“非內(nèi)國裁決”的案例，最為著名的包括：德國旭普林案（在該案中，中國內(nèi)地法院首次明確提出了“非內(nèi)國裁決”的概念：“……本案被申請承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁裁決系國際商會仲裁院作出，通過其總部秘書處蓋章確認(rèn)，應(yīng)被視為非內(nèi)國裁決”）、寧波工藝品案（寧波市中級人民法院在裁定書中稱：“《1958年紐約公約》第1條第1款規(guī)定的適用范圍有兩種情形：……這里所指的是“非內(nèi)國裁決”是相對“申請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國”而言的，本案并非我國國內(nèi)裁決，應(yīng)當(dāng)適用《1958年紐約公約》”）。考慮到《修訂意見稿》已經(jīng)全面采用“仲裁地”標(biāo)準(zhǔn)判斷仲裁裁決國籍，并且進(jìn)一步開放了我國境內(nèi)國際仲裁市場，允許國際仲裁機(jī)構(gòu)來我國境內(nèi)辦理仲裁業(yè)務(wù)，那么，今后由國際仲裁機(jī)構(gòu)辦理，仲裁地在我國的仲裁案件勢必會呈上升趨勢。對于此類案件，是將其作為具有我國國籍的涉外仲裁裁決，按照《修訂意見稿》涉外仲裁的特別規(guī)定進(jìn)行司法審查并予以執(zhí)行，還是將其認(rèn)定為“非內(nèi)國裁決”？《修訂意見稿》從立法條文上來看，并未給予明確回答，有待今后我國仲裁實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展與觀察。

四、涉外仲裁章節(jié)未作出特別規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)如何具體操作

《征求意見稿》第八十八條規(guī)定：“具有涉外因素的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定”。從內(nèi)容來看，對于涉外仲裁，該章僅規(guī)定了“涉外仲裁員資格”（第八十九條）、“涉外仲裁協(xié)議的法律適用”（第九十條）、“專設(shè)仲裁庭制度”（第九十一條至第九十三條）。由此，假設(shè)一個(gè)涉外仲裁案件選擇香港國際仲裁中心作為仲裁機(jī)構(gòu)，選擇香港為仲裁地，但選擇《征求意見稿》作為仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法及仲裁程序法時(shí)，根據(jù)前述規(guī)定，應(yīng)適用《征求意見稿》第三章的內(nèi)容作為判斷仲裁協(xié)議是否有效的依據(jù)。而根據(jù)《征求意見稿》第三章第二十八條的規(guī)定，當(dāng)事人如果對仲裁協(xié)議效力或仲裁庭管轄權(quán)決定有異議的，應(yīng)當(dāng)提請仲裁地的中級人民法院審查。但是，由于仲裁地在香港，香港并沒有“中級人民法院”，此時(shí)如嚴(yán)格依照《征求意見稿》的規(guī)定執(zhí)行，則無法實(shí)現(xiàn)；如不嚴(yán)格依照《征求意見稿》規(guī)定的內(nèi)容，而是探求其立法本意，在香港尋求與“中級人民法院”相類似的法院進(jìn)行審查，香港法院是否會受理？香港法院受理并作出裁定后，會不會存在“違反本法強(qiáng)制性規(guī)定”而導(dǎo)致被撤裁的風(fēng)險(xiǎn)？又如，根據(jù)《征求意見稿》附則第九十五條、第九十六條的規(guī)定，仲裁規(guī)則應(yīng)當(dāng)依照《征求意見稿》的規(guī)定制定、仲裁機(jī)構(gòu)收費(fèi)辦法應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院司法行政部門制定，當(dāng)涉外仲裁案件選擇國際仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，國際機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則顯然不是依照《征求意見稿》制定，其收費(fèi)辦法也并非國務(wù)院司法行政部門制定，此時(shí)是否會被認(rèn)定為違反《征求意見稿》的“法律強(qiáng)制性”規(guī)定而導(dǎo)致撤裁風(fēng)險(xiǎn)？顯然，《征求意見稿》并未考慮到實(shí)踐中可能會發(fā)生的上述情形。

五、專設(shè)仲裁庭部分制度的進(jìn)一步優(yōu)化空間

《征求意見稿》允許涉外仲裁采取“臨時(shí)仲裁”（《征求意見稿》稱之為“專設(shè)仲裁庭”）制度進(jìn)行，無疑是我國仲裁發(fā)展中的極大進(jìn)步，贏得各界的一致贊許。但是在具體條文設(shè)計(jì)上，仍有進(jìn)一步探討的空間。《征求意見稿》第九十二條關(guān)于指定機(jī)構(gòu)的規(guī)定在實(shí)踐中可能會產(chǎn)生混亂。該條規(guī)定允許“仲裁地、當(dāng)事人所在地或者與爭議有密切聯(lián)系地的中級人民法院指定仲裁機(jī)構(gòu)協(xié)助確定”，第一，上述地點(diǎn)均在境外時(shí)，“中級人民法院”如何確定？第二，密切聯(lián)系地如何判斷？與當(dāng)事人或具體案件有“密切聯(lián)系”的地點(diǎn)通常不止一個(gè)，當(dāng)事人的經(jīng)營地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的所在地等地點(diǎn)，均可能與案件產(chǎn)生“密切聯(lián)系”。為解決上述問題，國際私法上與仲裁實(shí)踐中通常采取的是“最密切聯(lián)系原則”，只有構(gòu)成“最密切聯(lián)系”的唯一地點(diǎn)，才能作為案件的連接點(diǎn)。而《征求意見稿》沒有采用“最密切聯(lián)系”，卻規(guī)定為“密切聯(lián)系”，其用意是否為擴(kuò)大指定法院的可選范圍？《征求意見稿》及其起草說明并未給出明確答案。第三，當(dāng)仲裁地、當(dāng)事人所在地或者與爭議有密切聯(lián)系地的中級人民法院均受理了指定申請，并作出了相互沖突的指定決定時(shí)，如何處理？更為極端的情況是，如果一方當(dāng)事人向我國法院申請，另一方當(dāng)事人向外國法院申請時(shí)，又該如何處理？《征求意見稿》亦未給出明確的答案。

六、結(jié) 語

本次仲裁法修訂，在極大程度上表現(xiàn)出了我國建設(shè)具有鮮明特色的國際仲裁中心的決心，《征求意見稿》亦秉持著高度的國際化視野、極具專業(yè)的立法技術(shù)以及“破腐除弊”的立法決心，對我國現(xiàn)行仲裁法律制度進(jìn)行了大刀闊斧的變革，許多革新內(nèi)容贏得了業(yè)內(nèi)業(yè)外人士的高度贊揚(yáng)。不是因?yàn)橛辛酥俨梅ú庞辛酥俨茫且驗(yàn)橛辛酥俨貌庞辛酥俨梅āＴ趪H仲裁舞臺上，仲裁法律并非是對仲裁活動的規(guī)制，而是對仲裁活動的指引與幫助。我們期待著新修訂的《仲裁法》可以指導(dǎo)中國國際仲裁的發(fā)展和實(shí)踐。