近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），系資本市場歷史上第一次以中辦、國辦名義聯合印發打擊證券違法行為的專門文件，表明了黨中央、國務院嚴厲打擊證券違法活動、促進資本市場健康發展的決心，是當前和今后一個時期全方位加強和改進證券監管執法工作的行動綱領。[注1]該《意見》共三十條，對完善違法犯罪法律責任制度，加快健全證券執法司法體制機制，加大重大違法案件查處懲治力度，加強跨境監管執法協作，提升證券司法執法能力，夯實資本市場法治和誠信基礎，推動形成崇法守信的良好市場生態等七個方面，做出重要部署。其中，《意見》特別強調堅持“零容忍”要求，并特別指出“行政執法與刑事司法銜接高效順暢”。而目前，實踐中存在著有案不移、以罰代刑；部分移送程序不符合法規要求；有案難移以及移送后得不到及時處理等現象，而早在2013年，證監會前主席肖鋼同志就曾指出，“近年來證監會每年立案調查110件左右，能夠順利做出行政處罰的平均不超過60件，而每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半”。對此，本文從兩種程序的相關規定、證據適用、行為認定等方面就行-刑銜接問題進行分析，并為上市公司的法律合規提供建議和路徑。

一、證券行政執法與刑事司法銜接的立法與動向

新《證券法》第一百七十八條規定：“國務院證券監督管理機構依法履行職責，發現證券違法行為涉嫌犯罪的，應當依法將案件移送司法機關處理；發現公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪的，應當依法移送監察機關處理”。

而早在2001年7月，國務院就發布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號），對于行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照相關規定向公安機關移送。而修訂后的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（2020修訂）延續了該等規定，“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送”。此外，2006年3月2日，證監會、公安部還共同發布了《關于在打擊證券期貨違法犯罪中加強執法協作的通知》（證監發〔2006〕17號），該通知規定證監會在日常監管和調查證券違法案件過程中，對可能涉嫌經濟犯罪的線索，應當及時向公安機關通報，商請公安機關配合開展調查工作。并且，為方便工作的銜接，證監會移送重大、復雜、疑難的涉嫌犯罪案件前，應與公安部就案件的認定和處理意見提前會商。

特別是2020年12月26日，在刑法修正案（十一）正式發布之背景下，證監會發布題為《彰顯“零容忍”決心，保障資本市場平穩健康發展——中國證券監督管理委員會祝賀刑法修正案（十一）通過》的公告。其公告中稱：本次刑法修改表明了國家“零容忍”打擊證券期貨犯罪的堅定決心，對于切實提高證券違法成本、保護投資者合法權益、維護市場秩序、推進注冊制改革、保障資本市場平穩健康發展具有十分深遠的意義。……下一步，證監會將以認真貫徹落實刑法修正案（十一）為契機，推動加快修改完善刑事立案追訴標準，加強刑法修正案（十一）內容的法治宣傳教育，不斷深化與司法機關的協作配合，堅持“零容忍”打擊欺詐發行、信息披露造假等各類證券期貨違法犯罪行為，切實提高違法成本，有效保護投資者合法權益，全力保障資本市場平穩健康發展。

由此可見，隨著證券監管機構的理念轉變，將可能有越來越多的行政處罰案件移送公安機關處理，這就會導致上市公司的行政法律風險有向行刑交叉領域加速蔓延的趨勢。

二、行政監管與刑事犯罪銜接的實務案例

如上所述，隨著證券監管的趨嚴態勢，以往上市公司或其實際控制人、高管面臨的證券行政處罰開始向刑事犯罪領域傾斜，這就導致諸多上市公司不僅僅是解決證券監管問題，甚至可能面對刑事偵查，這對于身為公眾公司的上市公司，更多的會影響其在資本市場上的聲譽及廣大股民的信任度，并最終可能被強制退市。

(一) ST毅達（A股600610、B股900906）—上海首例違規信息披露犯罪

根據行政處罰決定書及該公司公告等披露的相關情況，2015年7月至9月，中毅達全資子公司廈門中毅達環境藝術工程有限公司簽訂了《項目施工合同》,后因未支付保證金等原因,合同未生效,應由廈門公司完成的項目未實際開展。為虛增業績,由時任公司副董事長、總經理任某某決定將該已由其他公司完工的整體項目的80%工程量收入違規計入中毅達母公司三季度報表,由廈門公司副總經理盛某安排廈門公司提供虛假的工程、財務數據,上海某股份公司財務經理秦某某依據上述數據編制三季度財務報表,交該公司副總經理、財務總監林某某簽字確認。同月28日,公司將三季在未實施任何工程的情況下,以完工百分比法累計確認了井岡山國際山地自行車賽道景觀配套項目的工程收入7,267萬元、成本5,958.94萬元和營業稅金244.17萬元,導致中毅達2015年第三季度報告虛增營業收入7,267萬元,占當期披露的營業收入的50.24%,虛增利潤總額1,063.89萬元,占當期披露的利潤總額的81.35%,虛增凈利潤797萬余元。

鑒于虛增利潤達到當期披露的利潤總額30%以上，且在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，符合《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第六條第（三）、（七）項的規定，證監部門在作出行政處罰后，還將其移送司法機關。2020年4月10日下午，上海市第三中級人民法院以違規披露重要信息罪判處直接負責的主管人員任某某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二十萬元；對直接責任人員林某某判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元；對直接責任人員盛某和秦某某均判處拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣五萬元。

(二) ST康美（600518）

2020年5月15日，ST康美發布公告稱（公告編號：臨2020-029），公司及實際控制人馬某某因信息披露違法違規，被中國證監會處于警告、罰款90萬元的行政處罰措施，以及終身證券市場禁入措施。2020年7月10日，ST康美發布公告稱（公告編號：臨2020-064），公司實際控制人馬某某因涉嫌違規披露、不披露重要信息罪被公安機關采取強制措施。

據悉，康美藥業成立于1997年，起初只是一家總資產不過2億元的廣東地方藥企，但神奇的是，其成立僅僅一年之后，就通過了國家藥品生產質量管理規范相關認證，并在2001年成功登陸上海證券交易所。2018年12月，因涉嫌信息披露違法違規，康美藥業被證監會立案調查。但當時，由于康美藥業如期兌付了一筆20.87億融資券，消息一經公布，康美藥業的股價迎來大漲。而在證監會的調查下，2019年4月29日，康美藥業發布《關于前期會計差錯更正的公告》稱，多計入資金高達299億。2019年5月17日，中國證監會發布調查進展：康美藥業披露的2016至2018年財務報告存在重大虛假，包括使用虛假銀行單據虛增存款，通過偽造業務憑證進行收入造假，部分資金轉入關聯方賬戶買賣本公司股票。2020年5月15日，證監會宣布依法對康美藥業違法違規案作出行政處罰及市場禁入決定。目前，據其公告披露，康美藥業已被司法機關裁定進入破產重整程序，其存在退市風險。

(三) 其他案例

類似的案例還包括ST康得，其相關人員因財務造假被證監會行政處罰，后被證監會移送公安機關，隨后公司披露，其實際控制人及多名董事、高管及員工涉嫌欺詐發行股票、債券罪，已交由檢察機關審查起訴。更有甚者，ST鵬起受實際控制人涉嫌信息披露違法違規及內幕交易犯罪等影響已于2020年7月17日起被暫停股票上市。

三、行-刑銜接中的證據及證明力問題

(一) 行政調查的證據在刑事案件中的適用與沖突

從以往的實踐中來看，盡管違法金額遠超過刑事追訴標準，但行政處罰向刑事犯罪轉化的情況并不普遍，即行政處罰下的違法行為并不意味著必然發生刑事風險，而這一定程度上是基于行政處罰證據和刑事證據之間標準的差異。因為通行的證據法理論認為，行政訴訟采用明顯優勢證明標準，而刑事訴訟要求的證明標準則更加嚴格，即必須達到證據確實、充分且排除合理懷疑的程度。

就司法機關如何對待行政執法機關收集的證據，此前曾存在著三種不同的觀點：一是行政執法證據和刑事證據的形式不同，沒有經過刑事司法部門認定，不能直接提交法庭質證。二是行政執法中獲取的證據可以直接作為刑事證據提交法庭，應當對行政執法機關依法辦理行政案件過程中收集證據的工作予以肯定，同時也避免行政處罰和刑事裁判中的偏差。三是在行政案件辦理過程中收集的證人證言、當事人的陳述等言詞證據，因其主觀性較大，難以在刑事訴訟中直接使用，而其他書證等經核實符合法定要求可以直接作為證據使用。[注2]

而2018年修訂后《中華人民共和國刑事訴訟法》明確采用第三種觀點，其在第五十四條第二款規定，“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”此外，《人民檢察院刑事訴訟規則》（2019）第六十四條也規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用”。《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2020）第六十三條規定：“公安機關接受或者依法調取的行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料，經公安機關審查符合法定要求的，可以作為證據使用。”

而在行政轉刑事的案件中，證監部門通常會出具認定函、監管函等文件，比如內幕交易、泄露內幕信息案件中，大部分法院會依據證監會出具的認定函、移交函、行政處罰決定書或調查終結報告等材料直接認定“案涉信息屬于內幕信息”，并不會對案涉信息是否具備“重大性”和“未公開性”等刑事犯罪的構成要件進行分析或說理，如洪衛青犯內幕交易罪【遼寧高院（2020）遼刑終249號】、王芳、李耀犯內幕交易罪【北京高院（2020）京刑終55號】、陳海嘯犯內幕交易、泄露內幕信息罪【安徽高院（2020）皖刑終16號】、芮某等犯內幕交易、泄露內幕信息罪【湖北高院（2018）鄂刑終139號】等多個案件，這不禁引起疑問——證監部門的監管文件在刑事案件中到底如何定性，是書證、專家意見還是鑒定結論？

對于這個問題，實際上早在2011 年，最高人民法院刑事庭與中國證監會行政處罰委員會就曾召開了證券犯罪疑難問題研討會，相關會議觀點綜述中指出：一種觀點認為，一般情況下，證監部門就違法犯罪事實出具認定意見是必要的，但性質可以進一步分析探討，證監部門關于行為性質出具的意見應當作為一種參考性證據。而另一種觀點認為，認定某一行為是否構成犯罪，應由司法機關對案件證據和事實進行全面審查后，依據刑法和相關法律、法規的規定予以認定，不以行政機關的認定為前置程序和先決條件。司法部門商請證監部門對專業性問題進行認定的，證監部門應當依職權出具認定意見，認定意見應當規范明確，經依法審查后，可作為認定案件事實的根據。而對于證監部門出具的意見，司法部門需要著重審查：“1.出具意見的主體、權限、程序和形式是否合法；2.作為行政認定依據的案件事實是否真實；3.出具意見的人員與本案是否有利害關系；4.出具的意見內容是否與相關法律、法規相沖突；5.出具的意見結論是否確定”。[注3]

此外，《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》（法〔2011〕225號，以下簡稱《座談會紀要》）中還提出了“專業意見”，即“對被訴行政處罰決定涉及的專門性問題，當事人可以向人民法院提供其聘請的專業機構、特定行業專家出具的統計分析意見和規則解釋意見；人民法院認為有必要的，也可以聘請相關專業機構、專家出具意見。”而“專業意見”并非刑事訴訟法所規定的證據形式，那么，如證監會依據“專業意見”得出可能涉嫌犯罪并移交時將可能面臨銜接困難的情況。

(二) 行政監管與刑事審判舉證責任分配及證明力標準

從證券行政監管的角度，基于行政執法上“注重效率、兼顧公平”的執法特點，在證券行政處罰案件中“如果一味追求認定案件事實接近客觀真實，提高到排除合理懷疑的證明標準，就有可能放縱違法行為，不利于證券市場的健康發展，不利于保障廣大投資者的合法權益”[注4]，因此，行政監管、處罰案件中的舉證責任分配和證明力標準，與刑事案件中不同，其通常會要求被處罰人承擔一定的舉證責任，并采用優勢證明標準。比如，此前曾短暫生效過十三年的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》第26條就規定:“內幕交易行為的認定，應當適用明顯優勢證明標準。”而此后《座談會紀要》延續了類似處理方式，“由監管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任”。故在證券類案件中，司法部門和證監部門之間常常由于證明標準不一的問題，對相同的事實作出不同的認定，雖然司法部門主要負責刑事案件裁判，而證監部門主要是行政職責，但是對于兩者之間證明標準的厘清依然具有重要的意義。

根據《刑事訴訟法》的相關規定，刑事案件的證明標準為證據確實充分且排除合理懷疑。參考《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》的第5條第2款的規定，其具體包括：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；（3）證據與證據之間、證據與事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。

(三) 行政違法向刑事犯罪過渡的認定標準

無論上述新《證券法》還是《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等相關內容規定，僅規定“發現證券違法行為涉嫌犯罪”或“涉嫌構成犯罪”就應當向公安機關移送，但該“發現”或“涉嫌構成”的標準如何確定，卻并未明確，其實踐適用中也存在標準不一的問題。

參考刑民交叉問題，如《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，其提供了“同一事實、同一法律關系”的認定標準，曾經該“同一事實”被解讀為同一法律事實，而目前的趨勢已發生轉變，即該同一事實應當是客觀自然事實而不是法律事實，因為同一客觀事實在不同的證據規則適用下會呈現出符合不同證據要求的不同法律事實所對應的不同法律關系，刑事訴訟的證據規則嚴于民事訴訟、調查力度也強于民事訴訟、對同一事實的還原程度就會高于民事訴訟，也正是不同證據規則下對同一法律事實認定的證據要求不同，產生了不同訴訟種類對同一事實所對應法律關系的不同判斷。筆者認為行刑交叉問題也類似，換言之，行政違法向刑事犯罪過渡并不能僅基于行政查處中掌握的證據所反映的法律事實，而是要結合客觀事實來認定違法行為是否已延伸至刑事領域。當然，基于證監部門的手段有限，苛求證監部門在行政查處中更深入的掌握客觀事實并不現實，這就有賴于對于具體行政違法行為與刑事犯罪的邊界予以充分把握。

通常的觀點可能會將證券犯罪作為相對應的證券行政違法行為的責任上升情形，并將情節嚴重與否、涉案金額是否達到刑事立案標準等作為二者銜接的直觀標準，但如上所述，基于不同證明標準及事實認定方式等不同，二者之間的銜接問題會更復雜。

以內幕交易為例，就行政處罰與犯罪認定之間的差異，《座談會紀要》從行政處罰的角度規定，監管機構提供的證據能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能做出合理說明或者提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券交易活動的，人民法院可以確認被訴處罰決定認定的內幕交易行為成立：（一）證券法第七十四條規定的證券交易內幕信息知情人，進行了與該內幕信息有關的證券交易活動；（二）證券法第七十四條規定的內幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切關系的人，其證券交易活動與該內幕信息基本吻合；（三）因履行工作職責知悉上述內幕信息并進行了與該信息有關的證券交易活動；（四）非法獲取內幕信息，并進行了與該內幕信息有關的證券交易活動；（五）內幕信息公開前與內幕信息知情人或知曉該內幕信息的人聯絡、接觸，其證券交易活動與內幕信息高度吻合。而2012年3月29日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）對內幕交易行為的刑事認定卻有著更細化的規定，總結而言，二者之間主要存在如下差異因素：

首先，內幕信息獲取人接觸知情人，不等于其明知內幕信息。主流觀點認為，從刑事案件堅持主客觀相一致原則的角度，認定行為人是否非法獲取內幕信息，除了要求行為人客觀上通過行為獲取信息并從事或者明示、暗示他人從事或泄露該信息導致他人從事與該信息相關的交易，還要求行為人在獲悉信息時主觀上明知其為內幕信息。而行政處罰則無需主觀上的明確認定，其主要通過證券交易活動與內幕信息吻合等要素確立內幕交易的行政違法性。這就導致行為人雖然被證券監管部門認定為泄露內幕信息行為遭受行政處罰，卻可能因其主觀僅為過失，而無需承擔刑事責任，如首例過失泄露內幕信息案[注5]中，行為人況勇接受委托為格力集團尋找收購對象，參與重組談判，全面掌握重組的進展、前景、細節等極為敏感的信息，而其配偶在家中時常聽到況勇在電話里跟人談及海星科技賣殼的事情，大致知道格力地產想借殼海星科技，便告知況勇的外甥女徐琴，而后徐琴通過證券證券操作，獲利逾10萬元。證券監管部門認定這是內幕交易，屬于重大過失泄露內幕信息和意外被動獲知、傳遞內幕信息案例，對況勇等人均作出行政處罰。但由于行為人并非主動故意實施相關行為，并未移送公安機關處理。

其次，《座談會紀要》認定內幕交易的標準主要集中于證券交易活動與該內幕信息“有關”、“吻合”等表述，但《司法解釋》中強調“相關交易行為明顯異常”。而對于“明顯異常”的認定，需綜合考慮時間吻合程度、交易背離程度、利益關聯程度等方面，比如“開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉托管）的時間與該內幕信息形成、變化、公開時間基本一致”、“買入或者賣出與內幕信息有關的證券、期貨合約時間與獲悉內幕信息的時間基本一致”、“買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時交易習慣不同”等。

再次，《座談會紀要》第五條指出“監管機構提供的證據能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券活動的，人民法院可以確認被訴處罰決定認定的內幕交易行為成立。換言之，行為人應當進行合理解釋或提供反證，這相當于舉證責任倒置。而舉證責任倒置與刑事案件無罪推定原則相沖突，其不適用刑事案件。從《司法解釋》的規定中也可以看出，司法機關應當有證據證明是否存在明顯異常交易行為，且該明顯異常交易行為無正當理由或正當信息來源，但行為人可以就其行為有無正當理由或正當信息來源提出無罪意見[注6]。同時，《司法解釋》還對內幕交易、泄露內幕信息犯罪阻卻事由做了明確規定，如按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關證券、期貨交易的，依據已被他人披露的信息而交易的等情形。

四、證券行刑銜接會商制度

(一) 證券行刑銜接會商制度的成因

長期以來，證券行政處罰與刑事審理的銜接問題一直是證券領域執法的困境，比如草原興發案、江蘇瓊花案等，證券監管部門對于涉嫌犯罪的案件移送公安機關后長期處于停滯狀態，這影響了監管執法的效率和效果，且涉嫌犯罪的案件全案移送還是部分移送？針對同一證券違法行為，行政責任和刑事責任能否同時適用？行政調查中取得的證據如何與刑事調查中的證據銜接？這些均涉及證券監管部門與刑事偵查部門如何銜接的問題。比如，其一，證監會能夠移送公安的主體可以是調查部門、審理部門以及派出機構，這就會涉及認定標準及部門協調的問題，如果派出機構認為違反行為涉嫌犯罪，要先移送稽查局再移送公安機關還是可以直接移送公安機關，目前沒有明確規定。其二，證監會移送給有證券犯罪偵查部門的公安機關還是地方公安機關。其三，如一起案件中既涉及行政違法行為，也存在刑事犯罪行為，那么既有證監部門對行政違法行為的調查，也有公安機關對犯罪行為的偵查，這會導致同一案件一部門材料在公安機關，另一部分在證監部門的問題。[注7]

因此，由于該兩個部門分屬于不同的機構體系，其內部流程和辦事方式也不盡相同，導致認定方式、結果以及程序方面可能產生差異，這對于我國證券行為監管的體系化而言并不樂觀，由此也就是產生了證券監管部門和刑事偵查部門會商制度的提議，并由此通過實踐不斷完善。

(二) 會商制度的構建

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2021年7月6日印發《意見》第十條指出：“完善證券案件偵查體制機制。進一步發揮公安部證券犯罪偵查局派駐中國證監會的體制優勢，完善線索研判、數據共享、情報導偵、協同辦案等方面的行政刑事執法協作機制”；第十一條指出“完善證券案件檢察體制機制。根據案件數量、人員配備等情況，研究在檢察機關內部組建金融犯罪辦案團隊。探索在中國證監會建立派駐檢察的工作機制，通過參與案件線索會商研判、開展犯罪預防等，加強最高人民檢察院與中國證監會、公安部的協同配合。加強證券領域檢察隊伍專業化建設。涉嫌重大犯罪案件移送公安機關時，同步抄送檢察機關。”

從體制建設上來看，2002年3月，公安部就專門設立了證券犯罪偵察局，與證監會合署辦公；2003年12月，公安部在上海、深圳、北京、成都、大連、武漢六地設立證券犯罪偵查分局，直接承辦證券期貨領域重特大刑事案件；2016年，公安部確定遼寧省公安廳經偵總隊、上海市公安局經偵總隊、重慶市公安局經偵總隊、青島市公安局經偵支隊、深圳市公安局經偵支隊等五個單位為證券犯罪辦案基地，進一步加強了對證券犯罪案件的聯合打擊力度。近幾年，證監會向公安部門移送了大量的涉嫌證券期貨犯罪案件及線索，并為公安部門偵辦多起重大案件提供了專業支持，雙方還聯合啟動了專項執法行動。

實踐中，據報道，上海證監局領導、有關處室負責人及部分業務骨干于2021年7月8日走進上海市人民檢察院第一分院，共商聯合支部黨建和加強行政執法與刑事司法高效銜接戰略合作等事宜。

五、上市公司在行-刑銜接模式下的合規路徑

對于上市公司而言，上市發行、募集資金、信息披露、資產重組等商業經營、管理活動均可能存在民事、行政風險，甚至是刑事犯罪的風險。尤其是在證券強監管背景下，我國對證券違法犯罪行為的打擊力度顯著加大，違法犯罪的責任承擔也有所加重。然而，上市公司所涉及的刑事風險并非直接形成，而通常會以行政處罰或相關監管措施為前提。以往，上市公司在構建企業合規制度時，往往僅關注日常可能發生的民事、行政風險，而對刑事犯罪風險避而不談，并且由于曾經有案不移、有案難移以及移送后得不到及時處理等現象普遍，盡管很多上市公司可能早已觸及刑事犯罪，但因為此前的監管態度，幸而“逃過一劫”。但隨著證券領域中刑事風險范圍的擴大以及《意見》中對證券違法行為零容忍的執法傾向，上市公司加強重視、注重解決行政責任中可能涉及的刑事問題尤為重要，更需要在行政責任延伸至刑事領域過程中及時將刑事責任及刑事不利后果壓縮到最小化。

此外，如上文所述，對于證監部門移送公安機關處理的案件，也并非必然構成刑事犯罪，上市公司或相關主體仍有避免入罪的余地。而另一方面，即使相關違反行為確已延伸至刑事領域，從出罪的角度也有諸多路徑。比如，目前最高人民檢察院發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），在現有法律框架下依托認罪認罰從寬制度、強制措施制度與相對不起訴等制度下為企業出罪提供了路徑和方向，即所謂“合規不起訴”制度。

所謂“合規不起訴”制度，一般是指檢察機關對涉嫌刑事犯罪的企業，發現其具有建立合規體系意愿的，可以要求企業針對違法犯罪事實提出專項合規計劃，督促企業推進企業合規管理體系的建設，合規整改合格后，依法作出不起訴決定的制度[注8]。根據試點探索，我國“合規不起訴”目前有兩種模式：一是“檢察建議模式”，二是“附條件不起訴模式”。前者是指檢察機關在審查起訴過程中，對于犯罪情節輕微且認罪認罰的涉刑企業，從違法犯罪隱患、管理監督漏洞、風險預警和防控問題等方面提出合規檢察建議，有針對性地責令其建立合規管理體系的制度，最后作出相對不起訴決定。后者是指檢察機關在審查起訴過程中，對涉刑企業暫緩起訴，并對其設立一定的考察期，對企業執行合規整改方案予以監督考察，待考察期滿后根據企業合規整改情況，依法作出起訴或者不起訴決定的制度。例如作為試點之一的深圳市寶安區人民檢察院在全國首創了“企業刑事合規獨立監控人”制度。所謂獨立監控人，是指受犯罪嫌疑企業委托，對企業刑事合規情況進行調查、規劃、監督的律師事務所。2020年8月28日，寶安區司法局印發《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》，明確獨立監控人從律師事務所中選任并納入名錄庫，其主要職責是就企業刑事合規情況進行調查，協助犯罪嫌疑企業制定合規計劃以及協助區人民檢察院監督合規計劃的執行，并針對其履職情況、企業刑事合規建設出具階段性書面監控報告，作為檢察院作相應處理決定的參考。目前該“合規不起訴”制度也不乏實踐案例，如浙江省岱山縣檢察院辦理的“合規不起訴第一案”，該案中，涉案企業涉嫌偽造增值稅專用發票、虛構抵押物，其以合規整改和出具《自查及整改承諾書》，換得檢察院的不起訴決定。再如深圳市南山區檢察院辦理的某科技公司工作人員涉嫌對非國家工作人員行賄案，檢察機關在作出相對不起訴決定的同時，督促該公司通過合規建設，建立了反商業賄賂制度，并重啟了上市申報程序。

六、結論

在行刑銜接的實體與程序均有法可循的情況下，一旦相關責任主體被認定為行政違法且達到刑事犯罪標準，證券監管部門應當將案件移送公安機關，由公安機關決定是否追究刑事責任。證券犯罪案件通常具有較高的專業性，在監管機構、公安機關“協同辦案”的背景下，由證監會行政處罰后移交公安機關的案件極有可能被刑事立案。但實踐中，行政違法行為和犯罪行為除了獲利金額、交易量、行為次數等“量”的區別，還存在證據證明標準上“質”的差異。如果行政處罰中核心事實主要依靠“推定”的方式來認定，那么即便證監會行政處罰后移送公安機關，公安機關應當嚴格依照刑事訴訟證據標準，而作出不予立案的決定。

注釋及參考文獻:

[1] 證監會主席易會滿就《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》發布接受新華社記者專訪，載證監會官微，2021年7月6日。

[2] “證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組，“證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路”，載《證券法苑,》2013, 008(001):173-174。

[3]裴顯鼎、逄錦溫、劉曉虎：《證券犯罪若干疑難問題》，載《人民法院報》2012年3月28日。

[4]蔡小雪：《證券行政處罰案件的事實認定及證據規則的運用》，載《人民法院報》2008年5月22日第005版。

[5]“內幕交易案例（二）——首例過失泄露內幕信息”，中國證券監督管理委員會官網，www.csrc.gov.cn/gansu/xxfw/tzzzsyd/201204/t20120420_209007.htm

[6] 苗有水、劉曉虎：“《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《刑事審判參考》2012年第2集，法律出版社2012年版。

[7] 證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究課題組：“證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路[J]”. 載《證券法苑》2013, 008(001)，P173-175。

[8] 邱春艷、李鈺之：“最高檢:創新檢察履職助力構建中國特色的企業合規制度”，《檢察日報》2020年12月28日。