摘要：在知識產權訴訟案件中，法院如何判定混淆或者侵權是一大難題，因為這涉及到相關公眾的心理認知和判斷。相關公眾的心理認知既是存在于相關公眾內心的心理狀態，也是客觀的和實在的案件事實。如何發現和測量相關公眾的心理認知，關系到案件事實的認定。20世紀90年代以來，在我國知識產權訴訟案件中出現了以調查報告為代表的社會科學證據。雖然我國法律法規并未將調查報告規范為法定的證據類型，但是調查報告基于統計學、社會學等社會科學的發展而具備了科學的本質和能夠證明案件事實的能力。從域外來看，調查報告類的社會科學證據在美國走過了一個多世紀的歷程，越來越受到法院的認可和支持，在知識產權案件中運用得更加頻繁和規范。本文通過收集統計調查報告在我國知識產權案件中的應用案例，分析和發現實踐中存在的問題和經驗，針對性地提出建議，以期更好地完善調查報告類社會科學證據在知識產權案件中的應用。

一、問題的提出

20世紀90年代以來，以調查報告為代表的社會科學證據逐漸出現在我國知識產權案件的審判活動中。調查報告通過數據形式客觀展現相關公眾不確定的心理狀態，具有顯著的優勢。[注1]通過對相關公眾的心理認知、喜好、態度或觀念的搜集和整理，能更客觀地展現知識產權侵權與否的事實狀態，進而幫助審判者更加準確的把握案件事實，適用法律。然而，由于調查報告并不屬于我國民事訴訟法中明確規定的八種證據種類之一，沒有明確的法律法規來規范其證據屬性、適用方法和審查標準，而且學界對其證據屬性的定位也不統一，因而在司法實踐過程中，對其運用、認定的狀況呈現千差萬別，產生的效果也不盡如人意。筆者希望通過對現有的相關裁判文書的統計分析，來探究調查報告在知識產權案件中的應用現狀和存在的問題，針對性地提出意見建議，完善調查報告在知識產權案件中的應用。

二、調查報告作為證據何以可能

現行的民事訴訟法規定了八種證據類型，調查報告并沒有被明確納入其中。而學界對于調查報告的證據屬性的認定也沒有形成統一的意見。沈志先等主張調查報告應屬于新類型的證據。[注2]汪祖興、宋漢林認為調查報告符合證據的客觀性、關聯性和合法性的屬性，應將其界定為鑒定意見。[注3]張愛國則認為調查報告屬于專家證人證言。[注4]然而，盡管各位學者對于調查報告的認定存在一定的差別，但都不否認其作為證據的可能性，也即都認可調查報告具有證據屬性。因此，調查報告作為證據是可能的，“能夠證明案件真實情況的一切事實都是證據”。[注5]

(一) 調查報告的科學本質

屈茂輝、肖霄指出“法學應當是典型的社會科學”，是“一門典型的社會科學分支”。[注6]法學以法律現象為研究對象，法律現象是人類的法律行為，即與法律有關的人類社會客觀存在的行為都是法律現象，這其中包含買賣行為、消費行為等等。正因為法學的社會科學屬性，因此，廣泛應用于社會科學領域的研究方法和手段，在一定程度上也適用于法學的研究。

首先，從方法論上來講，具有實證性和規范性特征的社會科學研究方法在法學的研究當中具有廣泛的應用。經濟學和社會學的研究方法滲入到法學研究當中，讓法學的科學性越來越明顯，法經濟學、法社會學等研究分支也構建起來。經典的社會科學研究方法通過提出問題、假設再進行證實或證偽已經成為法學研究的重要方法。其次，從研究方式而言，運用社會實證分析方法在解決本土法律問題、法律現象與其他社會現象之間的關系問題和法律現象的發展規律問題時更有效。法的實然性和存在的狀態是實證分析的側重點，通過對社會中存在的法律現象的發現和研究，從而發現事實和本質。最后，從具體方法來說，社會科學研究中的具體方法和技術也廣泛運用于法學研究當中。比如調查方法、訪談方法、統計方法、資料分析和數據處理方法等等都是法學研究中不可或缺的重要方法。

作為一門社會科學本質的法學，運用社會實證分析方法來研究和解決法律問題，是法學研究和發展的內在要求。法學研究追求的是有效回答和解決問題。[注7]目前，在知識產權訴訟領域，面臨的一大問題就是如何了解相關公眾的心理認知的客觀狀況。我國現行的《中華人民共和國商標法》《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》等法律法規都明確規定相關公眾知曉、誤認、混淆等認知狀態應當成為裁判的考量之一。但在實踐過程中，并沒有形成統一的方法來探究相關公眾的認知狀態。在司法裁判過程中，社會科學的判斷不可或缺。社會科學轉化成為證據有助于法官對事實的認定。[注8]而調查報告正是運用社會實證分析方法來解決法律問題的有效手段。

隨著現代社會科學的發展，特別是統計學、社會學、心理學的發展，讓法學的社會研究也有了新的方向和方法。現代社會調查研究具備了專業化、規范化和社會化三個特點，使其滿足科學、價值和管理等方面的屬性和要求。[注9]社會科學證據的概念也逐步得到法學界的認可和應用。現代社會科學的本質是科學的，其假設也是可以研究和驗證的。調查報告就是基于統計學、社會學、心理學等社會科學的一般規律和研究方法，通過問卷、網絡、電話、抽樣等手段，搜集、統計和分析相關公眾的心理認知狀態，達到證明案件事實的目的。因此，調查報告的本質是科學的。

(二) 調查報告的域外應用

從全球范圍來看，調查報告應用于訴訟案件當中，美國處于領先地位。通過考察美國調查報告的歷史發展對我國調查報告在訴訟案件當中的運用具有借鑒意義。

自美國1908年“布蘭代斯辯論摘要”以來，調查報告證據在美國已走過了一個多世紀的發展歷程。至今，調查報告證據在美國的司法實踐大致經歷了三個階段：

第一階段是從誕生至20世紀50年代，法院基本將其定義為傳聞證據而予以排斥。以“布蘭代斯辯論摘要”為起點標志著調查報告類的社會科學證據正式出現在美國的訴訟活動中。但是，美國最高法院對“布蘭代斯辯論摘要”的意見卻顯得比較委婉。[注10]之后在1920年可口可樂公司案和1928年埃爾金手表公司案中都有調查報告的身影，但是都被法院拒絕。[注11]這一時期，美國法院主要將調查報告視為傳聞證據。由于傳聞證據的真實性無法在公開庭審上交叉詢問予以驗證，因此傳聞證據在英美法系國家不具有可采性。

第二階段是20世紀50到70年代，法院對調查報告的采納變得靈活起來，將其認定為傳聞證據的例外。隨著社會學、統計學等學科的發展，調查報告更為科學，結果也更加準確。與此同時，電話、電視、報紙等的普及也提升了調查的便利性和可靠性，這提升了人們對其的信任。這一時期，美國的一些法院將調查報告視為傳聞證據的例外而加以采用。

第三階段是20世紀70年代至今，法院完全接受調查報告證據，甚至在一些案件中如果一方沒有進行調查，法院會判其敗訴。[注12]這一時期，美國的證據法規也有了新的發展。1975年出臺的《美國聯邦證據規則》列舉了傳聞證據的例外，經過2000年的修訂后，規定只要調查報告符合依據充分的事實或證據、可信賴的原則和方法且已適用于案件即可作為證據。

綜上，法學作為一門典型的社會科學，必然適用于社會科學的一般規律和方法。調查報告證據就是社會科學的在法學中的應用，其本質是科學的。基于域外的成功經驗，調查報告作為證據在知識產權案件中的應用具有可行性。

三、調查報告在我國知識產權訴訟案件中的實際應用

(一) 樣本選擇

筆者通過“北大法寶”平臺分別輸入“調查報告”“抽樣調查”“網絡調查”“電話調查”“問卷調查”“民意調查”“公眾調查”（以上統稱調查報告）等七個關鍵詞搜索相關案例，并逐一閱讀和篩選與知識產權糾紛相關的案例，最終得到與研究相關的裁判文書共99份（時間截至2021年3月23日）。

(二) 樣本分析

通過統計分析，可以得到以下數據：

1.提供調查報告的案由統計餅狀圖

從案由上來看，調查問卷主要集中應用在與商標權有關的訴訟案件中，其中單獨與商標權有關的案件56起，占總數的56.57%，與商標權及不正當競爭糾紛有關的案件15起，占總數的15.15%，二者合并占到了總數的71.72%。單獨與不正當競爭糾紛有關的案件10起，占總數的10.1%。與專利權糾紛有關的案件5起，占總數的5.05%。與著作權和商品特有名稱、包裝、裝潢有關的糾紛各4起，分別占總數的4.04%。與計算機網絡域名權、壟斷糾紛、商業詆毀、信息網絡傳播權、著作權和商標權有關的糾紛各1起，分別占總數的1.01%。

2.調查報告提出方及其采納情況柱狀圖

從調查報告提出方來看，原告提出調查報告的有關案件共57起，占總數的57.58%，由原告申請法院調查的有關案件共10起，占總數的10.1%，二者共占總數的67.68%。被告提出調查報告的有關案件共24起，占總數的24.24%，由被告申請法院調查的案件共1起，占總數的1.01%，二者共占總數的25.25%。原告與被告均提出調查報告的案件共6起，占總數的6.06%。由法院做出的調查報告共1起，占總數的1.01%。

從法院采納情況來看，采納的調查報告共61起，占總數的61.62%。未采納的調查報告共35起，占總數的35.35%。法院未明確調查報告的采納情況的案件共3起，占總數的3.03%。

從提出方與法院采納的相關性來看，原告提出的調查報告有38起被法院采納，占總數的38.38%，有16起未被法院采納，占總數的16.16%，此外還有3起法院的采納情況未明確，占總數的3.03%，原告申請法院調查的調查報告共10起被采納，占總數的10.10%。被告提出的調查報告有9起被法院采納，占總數的9.09%，有15起未被法院采納，占總數的15.15%，被告申請法院調查的調查報告共1起未被采納，占總數的1.01%。法院主動調查的調查報告共1起被采納，占總數的1.01%。原告與被告均提交的調查報告中采納和未采納的各3起，分別占總數的3.03%。

綜上，調查報告在我國的知識產權案件中的應用存在以下特點：第一，調查報告主要應用在與商標權和不正當競爭糾紛有關的知識產權案件中，在99份案例中占比達到71.72%。第二，調查報告主要是原告提交為主，在99份案例中，與原告有關的調查報告有73起，占比達到73.74%。第三，調查報告的采納率較高，99份案例中被采納的調查報告共61起，占總數的61.62%。第四，調查報告以當事人自主調查為主，占比達到88.89%，采納率為56.82%。第五，當事人申請法院調查的占比較少，為11.11%，但是11起申請法院調查的案例中有10起被允許，采納率為90.91%。

(三) 存在的問題

通過分析99份裁判文書文本內容，發現目前提交的調查報告主要存在以下問題：

第一，調查實施主體不統一，采納情況也有所區別。在實施調查活動中，實施的主體包括當事人、當事人聘請的第三方、法院以及當事人申請法院委托的第三方。實際采納情況中，調查報告由當事人單方制作是主要的不予采納的原因，調查報告由當事人聘請的第三方出具時其主體的獨立性和資質也是導致不予采納的原因，而如果調查報告由法院或者當事人申請法院委托的第三方出具時，采納率為100%。此外，調查活動的實施與調查報告的出具主體不一致，也會導致調查報告的真實性無法確認。[注13]

第二，調查對象不適。在實施調查過程中，由于案件的獨特性，每一個調查報告所確定的相關公眾都是有所區別的。如果調查的相關公眾數量、地域、身份、年齡、性別等因素的不適當，會導致調查報告的證明力和采納率下降。例如在北京J醫院有限公司與宜昌Y婦產醫院有限責任公司公司侵害商標權、不正當競爭糾紛上訴案中，法院認為原告提供的調查報告中接受調查的相關群眾數量和分布范圍上不適當而未予采納。[注14]而在廣州S飾品有限公司訴陳某商標侵權糾紛案中，由于原告提供的調查報告中調查對象的范圍與飾品的消費群體基本相符而被法院采納。[注15]

第三，調查問題設置不科學不全面。調查問卷基于統計學、社會學、心理學等社會學科的發展而興起，其必須遵守社會科學的基本法則，才能準確有效的達到調查目的。因此，調查問卷“問題設置存在不合理之處”[注16]，甚至題目“選項設置不不完整、不全面、不科學導致答案及統計結論不準確”[注17]會影響調查問卷被采納。

第四，調查比對方法不合規。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，認定商標相同或者相近，要進行整體比對、主要部分的比對和隔離比對。而在實踐過程中，很多調查問卷展開的比對方法不合規，導致調查問卷不被采納。例如貴州G有限責任公司與貴州省仁懷市茅臺鎮L酒業有限公司等侵害商標權糾紛上訴案中，將涉案商標中的“貴”和“貴”放在同一時空并脫離商品進行對比。[注18]

第五，調查問卷缺乏原始材料進行佐證和核查。由于調查活動一般耗時較長，涉及的人員和地域也較為廣泛，產生的原始數據資料數量巨大。而提交法庭的調查報告則是經過整理和分析的材料，往往比較簡潔。因此，調查活動產生的原始數據材料應當保存完整以待法院核查和佐證。如果“采樣情況法庭無法核實”，[注19]真實性沒有其他證據予以佐證，調查報告往往不會被采納。

第六，采納標準不統一。由于調查報告往往是經過統計和分析原始數據后得到的結果，展示的數據一般包括數量和百分比。但是，實踐中對于調查報告展示的數據達到了什么樣的標準會被采納并不明確。這不僅讓法官難以把握，甚至當事人提交的調查報告有可能會對自己造成不利的后果。比如有的法院認定“被調查者中有73.8%的被訪者知道”[注20]涉案商標可以證明商標廣為知曉。而在K股份有限公司訴江蘇X服飾有限公司侵犯商標專用權糾紛案一案中，被告X公司為證明其商標不會構成近似，提交的調查報告顯示“對于X公司所使用的標識與K公司第141103號注冊商標相比較，選擇“近似”的有4人，選擇“不相近似”的19人，選擇“完全不同”的126人，選擇“其它”的1人；對于上述兩標識在相同或類似商品上使用是否導致混淆，選擇“會”的有6人，選擇“不會”的有140人，選擇“其它”的3人；對X公司所使用的標識與K公司第1318589號注冊商標相比較，選擇“近似”的7人，選擇“不相近似”的23人，選擇“完全不同”的119人，選擇“其它”的0人；對上述兩標識在相同或類似商品上使用是否導致混淆，選擇“會”的5人，選擇“不會”的139人，選擇“其它”的4人”，然而法院認定“有一定比例的消費者選擇近似和認為會造成混淆，即客觀上也已造成了消費者混淆的實際結果”，[注21]從而導致X公司提交的調查報告對其自身不利。

四、調查報告在知識產權案件中的完善

針對以上調查報告在我國知識產權案件實踐過程中存在的問題，筆者認為應該從一下幾方面加強和完善調查報告的應用。

第一，權衡選擇調查主體。由于當事人申請法院委托第三方取得的調查報告采納率較高，因此，申請法院調查成為最具有公信力和證明力的措施。當然，申請法院調查后，調查的主動權就不在當事人一方，調查報告所展示的結果有可能不符合當事人的期待。當事人委托第三方機構調查，并采取公證處公證的增信措施所取得的調查報告采納率也較高。采納率最低的是當事人自行制作的調查報告。因此，在知識產權訴訟活動中，是否需要采用調查報告以及調查報告主體的確定值得當事人慎重考慮。

第二，確定合適的調查對象。知識產權糾紛中，相關公眾是一個重要的概念。如何確定相關公眾，是開展調查活動的重要前提，相關公眾的界定是相關司法實踐的“必解之題”[注22]。調查者應當根據案件的特殊性，產品或商標的獨特性來確定合適的相關公眾。要盡可能全面地把地域、性別、年齡、職業、數量等考量進去，確定合理全面的相關公眾，才能了解到準確的相關公眾對可能造成的混淆的心理狀態和觀念看法。

第三，設置合理全面的調查問題。調查問題的設置是基于統計學、社會學等社會科學的內在規律，如何設置調查問題將影響調查的準確性和合理性。“開放題”“無法運用于社會學的調查”。[注23]因此，我們應當盡可能地設置“封閉題”，并且將問題的備選項設置的全面科學，將“預知的可能結果”都設置在調查問卷中，這樣才能準確地測量相關公眾的心理狀態和觀念看法，這才是“客觀的”與“科學的”。

第四，嚴格遵守比對規則。在實施調查活動過程中，必須嚴格遵守《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，依次進行整體比對、主要部分的比對和隔離比對。這樣才能確保調查報告比對的合法性。

第五，保留原始材料以待核查和佐證。調查活動產生的原始數據，既是制作和分析調查報告的來源，也是調查報告真實性的佐證材料。保留原始材料，可以要求調查組嚴格按照合法合理的程序開展調查活動，杜絕弄虛作假。

第六，制定統一標準。國家應當制定調查報告的統一標準，包含調查活動實施標準、調查報告制作標準、調查報告審查標準和采納標準等一系列的統一標準。這不僅有利于規范調查報告活動的開展，防止弄虛作假，也能讓法官更準確地把握調查報告的采納標準。當然，調查報告并不是唯一認定知識產權侵權的標準，判斷是否構成知識產權意義上的侵權，還需要結合其他證據綜合判斷，“多因素認定法”依然是至關重要的。

五、結 語

20世紀90年代以來，以調查報告為代表的社會科學證據越來越多的出現在我國知識產權案件訴訟活動過程中。調查報告出現在知識產權案件訴訟活動中，有其深厚的社會科學背景作為依托，其本質是科學的、合理的，有助于解決知識產權案件中的難點問題。且域外國家的相關實踐早已走過了一個多世紀，對我國也具有重要的借鑒意義。當前，我國的社會科學證據運用到知識產權案件中的相關制度并未完善，調查報告在司法實踐過程中也出現了諸多問題。如何制定完善的制度，解決調查報告在運用過程中出現的問題，對于加強知識產權保護，更加準確合理地處理知識產權案件糾紛具有重要意義。

注釋及參考文獻：

[1] 周琨：《論知識產權訴訟中問卷調查證據的確立》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》第41卷第4期。

[2] 沈志先主編：《知識產權審判精要》，法律出版社2010年版，第127頁。

[3] 汪祖興、宋漢林：《民事社會科學證據的中國圖景》，《現代法學》2014年3月第36卷第2期。

[4] 張愛國：《商標消費者調查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起》，《知識產權》2011年第2期。

[5] 沈志先主編：《知識產權審判精要》，法律出版社2010年版，第127頁。

[6] 屈茂輝、肖霄：《法學何以是社會科學——法學的社會科學屬性再論》，《湖湘論壇》2018年第2期。

[7] 蘇力：《中國法學研究中的流變》，《法學研究》2014年第5期。

[8] 候猛：《司法中的社會科學判斷》，《中國法學》2015年第6期。

[9] 王忠武：《論現代社會調查研究的三維規范體系》，《社會科學》2013年第4期。

[10] 梁坤：《社會科學證據在美國的發展及其啟示》，《環球法律評論》2012年第1期。

[11] 張愛國：《商標消費者調查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起》，《知識產權》2011年第2期。

[12] 梁坤：《社會科學證據在美國的發展及其啟示》，《環球法律評論》2012年第1期。

[13] 參見(2007)石民五初字第00115號判決書。

[14] 參見(2016)鄂民終1391號判決書。

[15] 參見（2007）林中民二初字第02號判決書。

[16] 參見(2018)蘇8602民初708號判決書

[17] 參見(2014)蘇知民終字第0080號判決書

[18] 參見(2012)黔高民三終字第69號判決書。

[19] 參見(2018)蘇01民終8152號判決書。

[20] 參見（2007）林中民二初字第02號判決書。

[21] 參見(2008)蘇中知民初字第0180號判決書。

[22] 李永明、劉筱童：《商標法中“相關公眾”的范圍界定》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2019年第6期。

[23] 潘綏銘、黃盈盈、王東：《問卷調查：設置“開放題”是一種失誤》，《社會科學研究》2008年第3期。