在如今數(shù)據(jù)流量為王、商業(yè)更迭日益加快的大環(huán)境下，精準高效的廣告營銷推廣已成為了大多數(shù)企業(yè)日常經(jīng)營追求的目標，一方面企業(yè)需要通過奪人眼球的廣告來提高宣傳轉(zhuǎn)化率，另一方面也需要注意防范在廣告形式、廣告內(nèi)容上不合規(guī)甚至違法的風(fēng)險。對于一些經(jīng)營“特殊產(chǎn)品”（例如藥品、保健食品、嬰幼兒乳制品、煙草、酒類等等）的企業(yè)而言，由于其產(chǎn)品的特殊性質(zhì)，在廣告推廣方面可能存在特殊限制，致使企業(yè)在營銷推廣過程中不僅須遵守一般的廣告規(guī)范，還需注重針對“特殊產(chǎn)品”廣告的額外要求。

本文以“三品一械”為例，總結(jié)歸納了“特殊產(chǎn)品”在廣告營銷中較常見的違規(guī)違法問題，并給予了風(fēng)險提示和建議，旨在提醒企業(yè)對此類產(chǎn)品的廣告合規(guī)問題引起重視。

“三品一械”作為典型的特殊產(chǎn)品，法律法規(guī)對其廣告營銷過程中設(shè)置了諸多禁止和限制性的規(guī)定要求。根據(jù)《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第二條的規(guī)定，“三品一械”指“藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品”，《暫行辦法》第二十一條詳細規(guī)定了不得發(fā)布廣告的產(chǎn)品范圍：“（一）麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學(xué)品以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械；（二）軍隊特需藥品、軍隊醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑；（三）醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑；（四）依法停止或者禁止生產(chǎn)、銷售或者使用的藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品; 法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布廣告的情形。”故以上產(chǎn)品屬于廣告推廣的絕對禁區(qū)。

實務(wù)中，經(jīng)常有以上禁止性產(chǎn)品發(fā)布廣告被處罰的情形，如在“上海星和醫(yī)療美容門診部有限公司涉嫌違法發(fā)布廣告案”[注1]中，當事人發(fā)布了被衛(wèi)生部和國家食品藥品監(jiān)督管理局列入毒性藥品管理的A型肉毒毒素及其制劑，構(gòu)成發(fā)布違法廣告的行為，最終被處以50萬元的罰款。故企業(yè)在推廣產(chǎn)品和設(shè)計廣告之前，首先要分析產(chǎn)品的行業(yè)、品類是否屬于被禁止廣告推廣的特殊產(chǎn)品，否則擅自發(fā)布廣告則將違反《廣告法》第五十七條[注2]規(guī)定而被行政處罰。

對于未被禁止廣告的特殊產(chǎn)品，其次需要審查的是廣告內(nèi)容的合規(guī)性。一方面要符合我國《廣告法》規(guī)定的一系列廣告內(nèi)容規(guī)范，如：《廣告法》第四條規(guī)定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者”；《廣告法》第九條規(guī)定，“廣告不得有下列情形：……（三）廣告內(nèi)容不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語……”等。另一方面，也還應(yīng)遵循其他法律、法規(guī)針對“特殊產(chǎn)品”的廣告內(nèi)容所作的額外限制和要求，如：《暫行辦法》第五、第六、第七、第八條規(guī)定了“三品一械”廣告必備的提示語；《暫行辦法》第十一條規(guī)定了“三品一械”廣告應(yīng)禁止包含的內(nèi)容。

(一) 廣告內(nèi)容真實，禁止虛假廣告

實務(wù)中，“虛假廣告”是廣告內(nèi)容違法的“重災(zāi)區(qū)”。《廣告法》第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。”就“三品一械”廣告內(nèi)容而言，《暫行辦法》第三條也規(guī)定“藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告應(yīng)當真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容。” 如構(gòu)成虛假廣告的，將按照違法情節(jié)輕重根據(jù)《廣告法》第五十五條[注3]予以處罰。

實務(wù)中，諸多虛假廣告的違法情形在于廣告宣稱的商品功效、成分等信息與實際情況不符，如“上海天呈醫(yī)流科技股份有限公司發(fā)布虛假廣告案”[注4]，當事人對其銷售的艾暖暖貼，在其商品銷售頁面中使用“益母草暖宮貼”、“薰衣草暖貼”的內(nèi)容，而實際該商品中并不包含益母草及薰衣草成分，因此監(jiān)管部門認定當事人發(fā)布的廣告構(gòu)成《廣告法》第二十八條第（二）項情形的虛假廣告，最終責(zé)令當事人立即停止發(fā)布行為，消除影響，并處廣告費用四倍罰款。

另，對于廣告內(nèi)容的合規(guī)性審查，在確保廣告宣稱的內(nèi)容與產(chǎn)品的實際屬性和功能等完全相符的基礎(chǔ)上，特殊產(chǎn)品還應(yīng)同時考慮在廣告受眾理解層面，須確保廣告文案所表達的內(nèi)容不會引起普通消費者的誤解，也不得編造一些消費者無法理解的表述來夸大產(chǎn)品的性能。例如，在“上海紐芬萊生物科技有限公司涉嫌互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案”[注5]中，監(jiān)管部門認定當事人為其“紐芬萊高純度NMN原粉（β—煙酰胺單核苷酸）廠家直銷”產(chǎn)品發(fā)布的“提高免疫力自然人體細胞得到修復(fù)”、“3代冷壓緩崩技術(shù)，腸溶吸收效果是胃溶吸收的10倍以上”的宣傳內(nèi)容，為當事人自行編造，且當事人無法提供證據(jù)證明上述宣傳內(nèi)容，構(gòu)成《廣告法》第二十八條第（五）項“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形”發(fā)布違法虛假廣告，最終責(zé)令當事人改正、消除影響并處以人民幣1,500元罰款。

(二) 廣告表述準確，禁止夸大宣傳

實務(wù)中，廣告用語的違規(guī)違法主要是在使用絕對化用語。《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；……”如構(gòu)成使用禁用的絕對化用語的情形，將根據(jù)《廣告法》第五十七條規(guī)定予以處罰。但是由于文字表達的千變?nèi)f化，被認定系絕對化用語和表述的情形遠非“最高級”、“最佳”，監(jiān)管部門也有較大的裁量權(quán)，需要根據(jù)廣告內(nèi)容和具體語境來分析。

2017年2月，上海市工商行政管理局發(fā)布了《關(guān)于重申部分廣告審查要求的審查提示》（以下簡稱《審查提示》），規(guī)定了絕對化用語的審查標準和原則，同時符合以下3項內(nèi)容的表述可被認定為絕對化用語：（1）具有詞義的相同性，即絕對化用語是與“最高級”、“最佳”含義相同的極限詞匯（例如：“頂尖”、“極致”）；（2）具有語義的關(guān)聯(lián)性，即該等絕對化用語所形容的標的應(yīng)當是廣告推銷的產(chǎn)品、服務(wù)本身或者是產(chǎn)品、服務(wù)的功效或?qū)徺I行為有實質(zhì)性影響的其他信息；（3）具有語境的排他性，結(jié)合廣告?zhèn)€案的綜合語境，絕對化用語的意思表示具有損害同行競爭者利益的可能性，即其對商品或服務(wù)的絕對化表示貶低了其他同類商品或服務(wù)。[注6]上海市廣告協(xié)會整理發(fā)布的《關(guān)于廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的審查提示》中也提出了基本相同的標準。

可見，并不是所有絕對化用語都會被“一刀切”地禁止使用，仍需結(jié)合廣告上下語境予以判斷分析。《審查提示》也列舉了“不應(yīng)屬于禁止使用的絕對化用語的情形”，如：（1）表示時空順序的用語，或被認可的歷史發(fā)生事實（例如，某產(chǎn)品在某時段確實“銷量在業(yè)內(nèi)排名第一”）；（2）明示為該廣告主自我經(jīng)營的產(chǎn)品內(nèi)部進行比較的程度分級；（3）有證據(jù)證明在某行業(yè)領(lǐng)域由相關(guān)標準認定的分級，或者已被公眾廣泛接受的分級；（4）明示廣告主的經(jīng)營理念和追求目標的（例如“本店力求完美品質(zhì)”）。[注7]

例如“上海醫(yī)星醫(yī)療器械有限公司涉嫌違反廣告法案”[注8]中，監(jiān)管部門認定當事人在“網(wǎng)站上發(fā)布的廣告中含有‘極佳的圖像質(zhì)量、業(yè)內(nèi)最低X射線曝光計量、景深在同檔次從中最優(yōu)’字樣內(nèi)容涉嫌構(gòu)成使用絕對化用語的違法行為”，并針對該違法行為處以10,000元罰款。而同在該案中，對于當事人網(wǎng)頁中使用的“國內(nèi)首創(chuàng)連續(xù)變倍的顯微鏡、國產(chǎn)顯微鏡景深第一、同級業(yè)內(nèi)最大FOW、全球第一軟種植手術(shù)口腔燈、視野及工作半徑均為業(yè)內(nèi)最大、M320擁有著與同檔次競爭產(chǎn)品里最深的景深和視野、在同檔次產(chǎn)品中屬于最優(yōu)、市場唯一”等字樣內(nèi)容，監(jiān)管部門并未將其認定為絕對化用語，而是以當事人無法提供相關(guān)證明材料以佐證其網(wǎng)頁廣告宣傳，認定為構(gòu)成發(fā)布虛假廣告的違法行為。又以“上海贏康實業(yè)有限公司廣告違法案”[注9]為例，該案中當事人在按摩器頁面上宣傳“材質(zhì)選用最新科技材質(zhì)”功能，監(jiān)管部門明確“最新”表示時空順序，不屬于絕對化用語。

(三) “三品一械”廣告內(nèi)容特殊要求

“三品一械”在廣告內(nèi)容上，除了符合以上《廣告法》的規(guī)定外，還須遵守額外的限制要求。

1. 廣告內(nèi)容的必備提示

根據(jù)《暫行辦法》第五、第六、第七、第八條之規(guī)定，除了“三品一械”廣告內(nèi)容所宣稱的功效、適宜人群等內(nèi)容均不得超出產(chǎn)品備案或注冊的產(chǎn)品說明書的范圍以外，針對“三品一械”中的不同類型產(chǎn)品，其廣告畫面中應(yīng)清晰顯著地標明相應(yīng)的內(nèi)容，如下表所示[注10]：

對于未能顯著、清晰標明上述必備提示內(nèi)容的，《暫行辦法》第二十五條援引《廣告法》第五十九條的規(guī)定予以處罰，《廣告法》第五十九條規(guī)定“……由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款……”。

2. 廣告內(nèi)容的禁止規(guī)定

《暫行辦法》第十一條規(guī)定了在“三品一械”廣告中禁止出現(xiàn)的宣傳內(nèi)容，具體包括：“……（二）使用科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專家、學(xué)者、醫(yī)師、藥師、臨床營養(yǎng)師、患者等的名義或者形象作推薦、證明；（三）違反科學(xué)規(guī)律，明示或者暗示可以治療所有疾病、適應(yīng)所有癥狀、適應(yīng)所有人群，或者正常生活和治療病癥所必需等內(nèi)容；（四）引起公眾對所處健康狀況和所患疾病產(chǎn)生不必要的擔(dān)憂和恐懼，或者使公眾誤解不使用該產(chǎn)品會患某種疾病或者加重病情的內(nèi)容；（五）含有“安全”“安全無毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分為“天然”，因而安全性有保證等內(nèi)容；（六）含有“熱銷、搶購、試用”“家庭必備、免費治療、免費贈送”等誘導(dǎo)性內(nèi)容，“評比、排序、推薦、指定、選用、獲獎”等綜合性評價內(nèi)容，“無效退款、保險公司保險”等保證性內(nèi)容，慫恿消費者任意、過量使用藥品、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品的內(nèi)容;（七）含有醫(yī)療機構(gòu)的名稱、地址、聯(lián)系方式、診療項目、診療方法以及有關(guān)義診、醫(yī)療咨詢電話、開設(shè)特約門診等醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容;（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得含有的其他內(nèi)容。”

針對上述《暫行辦法》第十一條第二項至第五項的廣告違法行為，按照《暫行辦法》第二十七條的罰則規(guī)定，“…依照《中華人民共和國廣告法》第五十八條[注11]的規(guī)定處罰；構(gòu)成虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》第五十五條的規(guī)定處罰。”如，“上海聚音信息科技有限公司涉嫌發(fā)布違法醫(yī)療器械廣告案”[注12]中，當事人宣傳該醫(yī)療器械產(chǎn)品使用“避免腸癌的發(fā)生，治愈率甚至可以達100%”、“國家權(quán)威指南和中國專家共識推薦技術(shù)ACS美國癌癥協(xié)會中國抗癌協(xié)會……”、“陽性用戶案例分析曹先生57歲治愈后，曹先生非常感謝常衛(wèi)清及時幫他發(fā)現(xiàn)了腺瘤，避免了腸癌的發(fā)生……”等宣傳內(nèi)容，監(jiān)管部門認定其屬于違反上述《暫行辦法》第十一條第（二）項的規(guī)定，宣傳醫(yī)療器械產(chǎn)品的有效率、治愈率，并使用行業(yè)協(xié)會、專家醫(yī)師以及患者的名義或形象作推薦證明的情形，最終責(zé)令其停止發(fā)布違法廣告，并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處以罰款人民幣3,000元。

而針對違反上述《暫行辦法》第十一條第六項至第八項規(guī)定的，按照《暫行辦法》第二十八條的罰則：“《中華人民共和國廣告法》及其他法律法規(guī)有規(guī)定的，依照相關(guān)規(guī)定處罰，沒有規(guī)定的，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；對負有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者處以違法所得三倍以下罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，可處一萬元以下罰款。”也就是說，優(yōu)先適用《廣告法》及其他法律法規(guī)中的罰則，如若其中沒有適用的罰則，方才根據(jù)《暫行辦法》第二十八條予以處罰。如在“上海萬蕓藥房連鎖有限公司水產(chǎn)西路店涉嫌發(fā)布違法廣告及未遵守藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范案”[注13]中，監(jiān)管部門在當事人藥品陰涼區(qū)貨架上查見標有“爆品熱銷中”的紙質(zhì)廣告牌，認定廣告內(nèi)容違反《暫行辦法》中的第十一條第六項的規(guī)定，最終責(zé)令當事人限期改正，并處于罰款人民幣1696.81元。

此外，《廣告法》還禁止醫(yī)藥、藥品、醫(yī)療器械以及保健食品作比較廣告。《廣告法》第十六條規(guī)定“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：……（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構(gòu)比較……”以及第十八條規(guī)定“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：……（四）與藥品、其他保健食品進行比較；……”

如，“葛蘭素史克日用保健品（中國）有限公司廣告違法案”[注14]中，當事人在網(wǎng)站中上發(fā)布了一則宣傳“扶他林”的藥品廣告，具體內(nèi)容為“與其他局部非甾體抗炎藥相比，扶他林乳膠劑在急性肌肉骨骼疼痛中的NNT最低”、“雙氯芬酸鈉1%，NNT1.8”、“酮洛芬凝膠，NNT2.5”、“布洛芬凝膠，NNT3.9”（該內(nèi)容以表格形式呈現(xiàn)且NNT值越低，說明該藥物治療的功效越好）。當事人通過與市場上其他同類型藥品的功效進行比較突出宣傳藥品“扶他林”的功效和優(yōu)勢。對此，監(jiān)管部門認定當事人違反《廣告法》第十六條第（三）項，構(gòu)成了發(fā)布藥品廣告中含有與其他藥品功效比較內(nèi)容的違法行為。最終責(zé)令當事人停止發(fā)布違法廣告，并罰款人民幣180,000元整。

可見，“三品一械”廣告內(nèi)容上的禁止規(guī)定繁多，企業(yè)在廣告設(shè)計或是自審過程中還需厘清該等法律法規(guī)所設(shè)置的特殊限制，謹慎使用廣告宣傳用語。

“三品一械”的廣告還存在行政審查要求。《暫行辦法》第二條規(guī)定“未經(jīng)審查不得發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告。”《廣告法》第四十六條也做了相同的規(guī)定。同時，《暫行辦法》第九條規(guī)定“藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告應(yīng)當顯著標明廣告批準文號。”如“上海欽健醫(yī)藥科技中心廣告違法案”[注15]中，當事人在自運營的微信公眾號中發(fā)布的“魚腥草素鈉片”這一處方藥廣告，無廣告審查批準文件，監(jiān)管部門認定當事人違反了上述廣告審查的法律規(guī)定，構(gòu)成未經(jīng)審查發(fā)布藥品廣告的違法行為。最終在當事人還存在未在指定刊物上發(fā)布處方藥廣告行為的情況下，被責(zé)令停止發(fā)布違法廣告、消除影響，并處以20萬元罰款。

另，《暫行辦法》第二十條還規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當嚴格按照審查通過的內(nèi)容發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告，不得進行剪輯、拼接、修改。已經(jīng)審查通過的廣告內(nèi)容需要改動的，應(yīng)當重新申請廣告審查。”因此，如果在廣告內(nèi)容通過行政審查后，企業(yè)對廣告進行任何改動，卻未重新申請廣告內(nèi)容審查的，仍違反上述《廣告法》及《暫行辦法》規(guī)定的行政審查要求，并將按照《廣告法》第五十八條之規(guī)定予以處罰。

法律法規(guī)對處方藥、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品中的特定全營養(yǎng)配方食品、特殊醫(yī)學(xué)用途嬰兒配方食品還設(shè)置了特殊的發(fā)布要求。《暫行辦法》第二十二條規(guī)定 “本辦法第二十一條規(guī)定以外的處方藥和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品中的特定全營養(yǎng)配方食品廣告只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上發(fā)布。不得利用處方藥或者特定全營養(yǎng)配方食品的名稱為各種活動冠名進行廣告宣傳。不得使用與處方藥名稱或者特定全營養(yǎng)配方食品名稱相同的商標、企業(yè)字號在醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物以外的媒介變相發(fā)布廣告，也不得利用該商標、企業(yè)字號為各種活動冠名進行廣告宣傳。特殊醫(yī)學(xué)用途嬰兒配方食品廣告不得在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布。”對于違反前述發(fā)布限制要求的，則按照《暫行辦法》第二十九條援引的《廣告法》第五十七條的罰則予以處罰。

如在前述“上海欽健醫(yī)藥科技中心廣告違法案”中，當事人推廣的產(chǎn)品“魚腥草素鈉片”是經(jīng)國家藥監(jiān)局認定的處方藥，而其發(fā)布的平臺微信公眾號“青平藥業(yè)”屬于當事人自媒體，不在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物目錄里。據(jù)此，監(jiān)管部門認定其違反上述廣告發(fā)布平臺的限制規(guī)定，構(gòu)成發(fā)布處方藥廣告的違法行為。因此，企業(yè)在廣告發(fā)布的方式和媒介類型的選擇上也應(yīng)注意合規(guī)風(fēng)險。

對于廣告的違規(guī)違法行為，企業(yè)在法律責(zé)任的承擔(dān)上主要分為行政責(zé)任和民事責(zé)任。

在行政責(zé)任上，主要在于《廣告法》層面，如前文所述將根據(jù)不同程度的違法情節(jié)受到行政處罰，輕則被監(jiān)管部門責(zé)令停止發(fā)布違法廣告、消除影響，并根據(jù)情節(jié)輕重處以不同數(shù)額的罰款；重則還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照，并且被廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理廣告審查申請。

除了上述《廣告法》相關(guān)的行政責(zé)任以外，實踐中因廣告違規(guī)還存在違反《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），從而被相關(guān)權(quán)利人追究相應(yīng)民事責(zé)任。《反不正當競爭法》第六條規(guī)定“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”

例如，在“上海倉晴信息科技有限公司與摩貝(上海)生物科技有限公司其他不正當競爭糾紛”一案中，一審法院認為“倉晴公司在從事金融活動中，理應(yīng)知道成立在先且具有較高知名度的摩貝公司，其在經(jīng)營活動中仍然使用包含‘摩貝’的被訴標識，可以認定具有攀附摩貝公司字號的惡意。倉晴公司在提供金融服務(wù)活動中使用‘摩貝360’‘摩貝mobay’，容易引起相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，故構(gòu)成擅自使用他人有一定影響的字號導(dǎo)致混淆的行為。”一審法院認定“倉晴公司”違反《反不正當競爭法》第六條第二項的不正當競爭行為，判令其停止侵害、消除影響，并賠償損失25,000元，且最終二審法院也對此予以維持。[注16]

此外，對于發(fā)布引人誤解的虛假宣傳、夸大宣傳等廣告行為，可能涉及違反《反不正當競爭法》第八條規(guī)定“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者……”。如“上海潓美醫(yī)療科技有限公司與上海納諾巴伯納米科技有限公司、上海匯康氫醫(yī)學(xué)研究中心虛假宣傳糾紛”一案中，被告在官網(wǎng)及微信公眾號宣傳其吸氫機產(chǎn)品時，使用了“準醫(yī)療級氫氣吸入機”“首臺匹配醫(yī)療需求的吸氫機”“完全符合醫(yī)學(xué)標準的家用吸氫機”“滿足醫(yī)學(xué)級使用需求”及帶有暗示性的醫(yī)生配圖、“目前性能最好、安全性最高的吸氫機解決方案”“唯一符合2%黃金吸入濃度的吸氫機”“納諾氫王”等表述，一審法院認為其“在一定程度上易使相關(guān)公眾誤認為被告納諾巴伯公司的吸氫機已是業(yè)內(nèi)第一臺匹配醫(yī)療需求的產(chǎn)品，其產(chǎn)品品質(zhì)、技術(shù)含量、穩(wěn)定性等達到了醫(yī)療級水平，并在業(yè)內(nèi)屬于最高水平，而事實上被告納諾巴伯公司并未就其吸氫機產(chǎn)品申請醫(yī)療器械審批，這可能對原告相關(guān)產(chǎn)品將來的市場利益造成一定的損害。因此，被告的上述宣傳內(nèi)容構(gòu)成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳。”對此，一審法院判令被告停止虛假宣傳行為，最終二審法院也維持了原判。[注17]不僅如此，如被認定構(gòu)成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳行為的，企業(yè)在需要停止侵權(quán)、賠償損失等同時還將被監(jiān)管部門從《反不正當競爭法》的角度主動追究不正當競爭的行政責(zé)任。[注18]

綜上，在特殊產(chǎn)品的廣告設(shè)計、制作和自審過程中，建議企業(yè)嚴格把握以下幾點，以規(guī)避其特殊產(chǎn)品的廣告違規(guī)違法的風(fēng)險：

首先，必須分析擬推廣的產(chǎn)品是否落入“禁止廣告推廣”范疇，若不屬于該范疇的，方可進一步進行廣告設(shè)計；其次，特殊產(chǎn)品的廣告不僅須遵守一般性質(zhì)的廣告規(guī)范，例如廣告內(nèi)容上應(yīng)確保真實、合法，避免虛假宣傳、使用禁止的絕對化用語等。同時還應(yīng)遵守法律法規(guī)對于特殊產(chǎn)品廣告的額外要求：例如在廣告內(nèi)容方面，須注意特殊廣告中應(yīng)當標注的必備提示或應(yīng)當禁止出現(xiàn)的內(nèi)容；從行政審查層面，應(yīng)遵照廣告內(nèi)容的前置行政審查要求；在廣告行為規(guī)范上，還應(yīng)謹慎選擇廣告發(fā)布的媒介類型限制等；最后，鑒于廣告違法不僅帶來經(jīng)濟上的損失和責(zé)任，還將因行政處罰決定的公開而使得企業(yè)聲譽受到影響，建議企業(yè)在廣告推廣方面應(yīng)予以重視，加強廣告自審制度，完善專人專員審核的機制，關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)以及監(jiān)管部門的處罰案例和工作動態(tài)，以降低廣告違法違規(guī)引發(fā)的一系列風(fēng)險。