2021年4月10日，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市監總局”）公布對阿里巴巴集團濫用市場支配地位的行政處罰決定書，因阿里巴巴集團“二選一”行為構成濫用市場支配地位的違法行為，市監總局決定按照阿里巴巴集團2019年度中國境內銷售額給予4%的罰款，共計罰款人民幣182.28億元（以下簡稱“阿里案”）。阿里案系中國反壟斷執法有史以來罰款金額最大的案件，在全球反壟斷執法中亦以罰款金額排名第二，這也是中國平臺經濟領域第一起濫用市場支配地位處罰案件。筆者曾在幾個月前的《資本市場律師眼中的平臺經濟反壟斷指南》一文中預言，“《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》意味著《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）實施十余年來互聯網平臺經濟領域反壟斷監管的寬松時代正式宣告結束，對于互聯網領域的反壟斷監管正式進入了強監管、全面監管的新時代。”而阿里案無疑是平臺經濟領域反壟斷執法的標桿性案件之一。
一、阿里案的相關過程
2015年11月，京東向原國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團脅迫商家“二選一”行為；2017年11月，京東向北京高院針對天貓、阿里巴巴實施“二選一”行為提起濫用市場支配地位的訴訟，該案于2017年12月立案，2020年11月，北京高院組織對該案的不公開質證；2019年11月5日，市監總局反壟斷局領導在杭州舉行的“規范網絡經營活動行政指導座談會”上表示“互聯網領域的‘二選一’行為涉嫌違反《反壟斷法》。市場監管總局將密切關注‘二選一’，對各方反應強烈、涉嫌構成壟斷行為的‘二選一’適時立案調查”；2020年11月，市監總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》；2020年12月，市監總局反壟斷局對阿里巴巴集團涉嫌濫用市場支配地位立案調查；2021年2月，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱“平臺經濟反壟斷指南”）正式印發；2021年4月10日，市監總局公布對阿里巴巴集團行政處罰決定書。
二、阿里案的執法亮點透析
阿里案的調查與處罰與平臺經濟反壟斷指南的出臺相伴相生，市監總局公布的行政處罰決定書中也體現了平臺經濟反壟斷指南的大量細節，基本上奠定了后續平臺經濟領域反壟斷執法的框架。具體就本案而言，我們認為可以關注以下細節：
(一) 關于相關市場的界定
相關市場的界定是濫用市場支配地位行為認定的起點，是指經營者從事某種經營活動、開展市場競爭的區域或者范圍。一般包括相關商品市場和相關地域市場。本案中，執法機關將相關商品市場界定為網絡零售平臺服務市場，將相關地域市場界定為中國境內，界定的基本方法仍然是《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的替代性分析方法。
值得注意的是，在相關市場界定分析時，執法機關遵循平臺經濟反壟斷指南，針對平臺經濟特別考慮了平臺經濟雙邊市場的特點、跨邊網絡效應。在進行需求替代性分析時，不僅僅參照一般案件分析其直接客戶（即平臺內經營者）的需求，也充分考慮了平臺另一端消費者的需求。
本案從覆蓋地域和服務時間、經營成本構成、消費者匹配能力（大數據分析、算法、用戶畫像、精準定位）、反饋效率、商品范圍、購物的便捷程度、購物的效率等需求角度，從盈利模式、轉換難度等供給角度將平臺服務區分為網絡和線下，互相不存在競爭關系。對以往在認定互聯網經濟涉及的相關市場認定中關于線上和線下經濟是否有競爭關系做出了基本的回復，對于后續同類案件有指導作用。
本案在界定地域市場時，不同于一般案件主要考慮關稅、運輸成本、地方政策等因素，而充分考慮了網絡的互通和互聯性。在承認網絡互通互聯的同時，從服務語言、消費習慣、支付結算、售后保障等方面，認定平臺經濟服務是應當區分國界的，本案的地域市場應當界定為中國市場。這也與目前歐盟和美國反壟斷實踐中對于涉及網絡服務反壟斷案件相關地域市場認定的觀點一致。
(二) 關于市場支配地位的認定
本案在分析市場支配地位時依然是從《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》確立的市場份額及競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術條件等考量因素出發。
但在分析市場份額時，本案提供了兩個指標，第一是經營者相關市場的銷售收入（即中國境內網絡零售平臺服務收入），該指標在一般濫用市場支配地位案件認定市場份額時經常使用；第二是考慮到平臺經濟的網絡效應，以平臺商品交易額（指網絡零售平臺上的商品成交金額）來計算市場份額。第二個指標也是平臺經濟反壟斷指南第十一條在認定平臺經濟領域經營者市場份額時所確立的考量因素。
在認定市場支配地位時，本案還重點考量了經營者對于阿里巴巴集團的依賴性。其中，核心要素是平臺經濟特有的網絡效應和鎖定效應，阿里巴巴集團在消費端積累的大量的用戶黏性超強的終端消費者用戶（案件中引入跨年度留存率分析用戶黏性），使得平臺具有強網絡效應和鎖定效應，平臺內經營者很難遷移至其他平臺。另外，強網絡效應和鎖定效應也形成了“贏家通吃”的競爭局面，構成了阻礙其他潛在經營者進入的壁壘。此外，在分析相關市場的競爭格局和市場集中度時，反壟斷局引入了常見的HHI指數（赫芬達爾—赫希曼指數）和CR4指數（市場集中度指數），進一步證明“近5年來，當事人市場份額較為穩定，長期保持較強競爭優勢，其他競爭性平臺對當事人的競爭約束有限。”
在認定市場支配地位時，本案還考慮了阿里巴巴集團控制平臺內經營者獲得流量的能力；考慮了阿里巴巴集團先進的技術條件，如算法、海量的交易、物流和支付數據、大數據計算和分析、人工智能技術等。
從以上認定可知，平臺經濟濫用市場支配地位案件中市場支配地位的認定要遠比一般案件復雜，往往不能以單一的指標衡量是否具有或者不具有市場支配地位，網絡效應、技術因素（數據、算法）以及成交額等都是重要的考量因素，需綜合分析。
(三) 關于本案的處罰結果
本案中，阿里巴巴集團被責令停止違法行為，并被處以其2019年度中國境內銷售額4,557.12億元4%的罰款，計人民幣182.28億元。依據《反壟斷法》的規定，經營者濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
本案的罰款比例最終定為中國境內銷售額的4%，也體現了在新經濟領域執法的謙抑性。在反壟斷執法機構“三合一”改革之前，國務院反壟斷委員會作為反壟斷執法機構之一，曾出臺《關于認定經營者壟斷違法行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿），雖未最終正式出臺，但也一定程度上反映了執法機關的裁量尺度。其中，對于濫用通過市場競爭取得市場支配地位的行為的經營者，初始罰款比例為2%，持續時間每延長一年的，罰款比例增加1%。阿里巴巴集團在行政處罰決定書中所載違法行為持續超過5年，違法性質較為惡劣，但綜合考慮其配合自查、主動停止等因素，最終僅僅將罰款比例定為4%，較為適中。同時，本案并未以阿里巴巴集團全球銷售額作為罰款基數，而是以地域市場銷售額作為基數，這也符合《關于認定經營者壟斷違法行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）的認定原則。
值得注意的是，本案的處罰決定中并未沒收阿里巴巴集團的違法所得，這一定程度上是因為平臺經濟領域一直處于高速創新發展的過程，相關市場也一直處于高度集中狀態，對照價格和對照數量也難以確定，導致違法所得難以認定，最終并未并處沒收違法所得。從市監總局公布的行政處罰決定書中也可以看出，本案的認定并未分析價格的定量影響，而僅僅對排除和限制競爭做定性分析。
(四) 關于本案的行政指導書
根據《反壟斷法》規定，對于構成濫用市場支配地位的行為，執法機構可以并處責令停止違法行為、沒收違法所得、處上一年度收入1%-10%以下的罰款。本案中，反壟斷執法機構首次將合規整改報告和《行政指導書》同時納入行政處罰決定書中的責令停止違法行為的范疇，即執法機構要求阿里集團向市監總局提交改正違法行為情況的報告并連續三年向市監總局提交自查合規報告，同時，市監總局制作《行政指導書》，首次將指導企業的整改意見以官方行政指導書的形式作出并公告。行政指導書要求：1）公司自查并糾正違法經營行為；2）規范經營者集中行為，依法進行申報；3）不得利用技術手段、平臺規則和數據、算法等，實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭，行政指導書還要求落實平臺企業主體責任，遵循公平公正無歧視原則，完善內部控制制度。
行政指導書的公布，一方面可以加強社會公眾對于違法企業的監督，另一方面也給其他平臺經濟經營者警示、自查所用。
(五) 關于法律適用的競合
平臺經濟企業“二選一”的行為，可能同時違反《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，但違反《反壟斷法》的法律后果更為嚴重，市監總局同時作為反壟斷和不正當競爭行為的執法機構，本次直接選擇《反壟斷法》作為“二選一”違法行為的查處依據，無疑提示對于具有市場支配地位的企業而言，不能在法律競合的適用方面心存僥幸。
三、本案對于互聯網企業的合規啟示
從2020年12月14日，市監總局公布阿里巴巴投資收購銀泰商業股權未依法申報違法實施經營者集中等三例案件的行政處罰決定，到2021年3月12日，市監總局公布百度控股收購小魚集團股權未依法申報違法實施經營者集中等十例案件的行政處罰決定，再到本案的行政處罰決定，充分反映了2020年末以來，強化反壟斷執法成為政府工作重點，而互聯網領域的反壟斷執法更是重中之重。
近期的一系列處罰案件應當引起互聯網企業對于反壟斷合規工作的重視，具體反應在經營者集中、壟斷協議和濫用市場支配地位三個方面：
(一) 對于經營者集中行為，應當判斷是否需要進行經營者集中申報以及何時進行經營者集中申報，在重大收購項目中，提前聘請反壟斷律師介入，避免違法實施經營者集中。
(二) 站在壟斷協議風險的角度，審慎的審查企業日常經營涉及的銷售、采購協議，與競爭者達成的任何書面合作協議等。
(三) 對于市場影響力較高的互聯網企業，應當合法經營，防止濫用市場支配地位。互聯網企業市場支配地位的認定可以參考本案的行政處罰決定書以及平臺經濟反壟斷指南。
(四) 結合企業可能涉及的反壟斷風險，定期對法務部門和業務部門進行相關的反壟斷培訓。
值得警惕的是，對于壟斷違法行為而言，行政處罰決定的公布并非是案件的終了，還應當注意反壟斷后繼民事訴訟的風險，如涉及“二選一”商戶所提起的后繼民事訴訟，之前格蘭仕曾對阿里集團“二選一”行為提起反壟斷民事訴訟，但最終以和解結案。同時京東訴阿里巴巴濫用市場地位民事訴訟案件已經在北京高院審理，根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引起的民事糾紛應用法律若干問題的規定》，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任，本案早在2017年12月已經立案，由于受管轄權異議訴訟的影響，去年底才進入實質性審核階段，對于本案而言，原告的難點無疑在于舉證責任方面，包括被告濫用市場支配地位的舉證、損失的舉證和因果關系的舉證。市監總局公布的行政處罰決定書中進行了大量關于市場支配地位和濫用市場支配行為的事實描述，在一定程度上也可以作為民事訴訟證據使用。所以，阿里巴巴濫用市場支配地位行政處罰決定書的公布，一定程度上也有利于京東訴阿里巴巴案件的推進。對于平臺經濟領域的企業而言，不僅要注意行政處罰的風險，也要防范反壟斷民事訴訟和反壟斷后繼訴訟的風險，但防不勝防，事前的合規方才是平臺經濟企業一勞永逸的解決手段。