變革中育新機，變局中開新局。2023年4月23日上午，第五屆國浩民商事爭議解決論壇資管分論壇在滬成功舉辦。興業(yè)證券風險管理部副總經(jīng)理葉文，國金證券法律事務(wù)部法務(wù)主管郭懷峰，國浩上海合伙人周蕾、律師朱奕奕，國浩天津合伙人韋祎，國浩上海合伙人黃寧寧等券商嘉賓、客戶代表和國浩律師愜意圍坐，共話“資管熱點問題和糾紛化解之道”，探討資管行業(yè)發(fā)展的新趨勢。

國浩上海合伙人、國浩上海爭議解決法律研究中心秘書長崔慶瑋主持了本次論壇。

從風險發(fā)生之后，反切風險發(fā)生之前要做什么。周蕾律師詳細介紹了未履行投后管理義務(wù)而引起的行政處罰，介紹了投后管理義務(wù)的主要內(nèi)容，指出投后管理義務(wù)主要包括內(nèi)控治理義務(wù)、投資管理義務(wù)、信息披露義務(wù)、信息上報義務(wù)、清算義務(wù)等五個方面。由此，周蕾律師結(jié)合未履行投后管理義務(wù)而引起的民事糾紛案例，提出了“投后管理前置化”這一概念，表示投后管理前置化包括三個“提前”——提前參與、提前安排、提前梳理。她認為在現(xiàn)行監(jiān)管的背景下，投后管理前置化帶來的意義不僅在于降低交易相對方違約風險，也可以在整個投后管理過程中及時保存相關(guān)資料，為證明資管機構(gòu)履職盡責留有足夠證據(jù)材料，以防止進入訴訟程序后損害的擴大；同時也有助于應(yīng)對監(jiān)管趨勢，防范風險。

韋祎律師首先介紹了資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的界定、基本結(jié)構(gòu)，指出資產(chǎn)證券化的目標在于組建資產(chǎn)池，通過真實出售基礎(chǔ)資產(chǎn)，發(fā)行資產(chǎn)支持證券，并實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。資產(chǎn)證券化項目交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計需考慮三個方面，第一，現(xiàn)金流的歸集、轉(zhuǎn)付、兌付的流程設(shè)計及賬戶安排，第二，增加信托、保理、租賃通道的考量，第三，避免產(chǎn)生司法爭議的考量。他認為，資產(chǎn)證券化項目在做風險預(yù)設(shè)時，要考慮到基礎(chǔ)資產(chǎn)的兩個風險，一是產(chǎn)生基礎(chǔ)資產(chǎn)的商業(yè)模式和交易合同的真實性、合法性、可持續(xù)性，二是基礎(chǔ)資產(chǎn)/底層資產(chǎn)的分散度、商業(yè)合理性、資產(chǎn)評估價值的合理性等；同時要注意增信、擔保措施的程序風險、實體風險、增信方式及條款設(shè)計的風險。此外，他還提醒大家留意盡職調(diào)查、爭議解決條款設(shè)計、稅費的承擔責任、閾值觸發(fā)類條款設(shè)計等方面的風險。

葉文副總經(jīng)理結(jié)合券商業(yè)務(wù)的操作，探討了私募基金托管人責任。在簡單介紹了托管業(yè)務(wù)的概念和形式后，葉文副總經(jīng)理強調(diào)，托管人應(yīng)當以“恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉”為基本要求。他指出，托管人具體職責主要是保管義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)，常見的免責、不承擔責任包括對于超出托管人控制和能力范圍的某些具體事項不承擔保管義務(wù)、不承擔投資監(jiān)督責任、不承擔預(yù)警止損責任等，而其責任承擔形式包括分別責任、連帶責任、補充責任等三種形式。隨后，他結(jié)合私募基金募、投、管、退各個環(huán)節(jié)，探討了其中托管人的責任，并表示在募集環(huán)節(jié)，托管人對私募投資基金募集行為和投資者適當性管理不承擔責任，但對基金法律文件有著評估職責；在投資環(huán)節(jié)，關(guān)鍵在于形式審查；在管理環(huán)節(jié)，建議關(guān)注信息披露和估值兩方面；在退出環(huán)節(jié)，托管人要參與清算組審核清算報告，并在清算期間對新增投資進行監(jiān)督。

近年來資管糾紛頻發(fā)，朱奕奕律師針對資管糾紛中當事人“起訴路徑”與“抗辯策略”進行了司法實證分析。他指出，資管糾紛涉訴案件具有四個方面的特征，即涉訴群體廣泛、系列案頻發(fā)、案件類型多樣化、社會影響程度大，并闡述了法院對違約責任路徑、侵權(quán)責任路徑這兩種投資者起訴路徑的審理重點，分析了管理人、托管人存在違約行為/侵權(quán)行為、行為人具有過錯等具體問題，從行為、損失、因果關(guān)系、賠償四個方面分享了其對管理人、托管人基本抗辯思路的經(jīng)驗和思考。朱奕奕律師建議，投資者要樹立良好投資觀念，理性維權(quán)，重視證據(jù)的收集、保留，集體維權(quán)；對于管理人、托管人，他建議一要全面履職并完善配套留痕安排，二是加強投資者教育，三是加強員工教育，四是謹慎選擇代銷機構(gòu)，五是重視首次應(yīng)訴。

 “自資管新規(guī)落地以來，衍生品為私募資產(chǎn)管理行業(yè)提供風險管理工具，豐富了投資交易策略，推動構(gòu)造不同風險收益特征的產(chǎn)品滿足投資者的理財需求……”郭懷峰主管以合同為研究對象，入手觀察衍生品交易，由淺入深、由表及里地通過把握衍生品交易的本質(zhì)與邏輯，厘清衍生品交易的法律問題。他簡要介紹了衍生品交易、期貨交易等金融衍生品的法律定義及其業(yè)務(wù)類型，重點強調(diào)了衍生品合約所具有的“未來性”特征，即衍生品合約與通常的買賣合同或互易合同不同之處正在于其“當前訂約、未來履行”，以及衍生品合同具有的可產(chǎn)生盈虧、可計價性、“對賭”合約三個特征。郭懷峰主管還介紹了場外衍生品交易協(xié)議的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，并對單一協(xié)議制度、瑕疵資產(chǎn)制度、終止凈額結(jié)算制度、私募產(chǎn)品的特殊風控條款、計算機構(gòu)條款、履約保障協(xié)議等進行了有針對性的闡述。

內(nèi)地與香港資管業(yè)務(wù)如何高效合作？黃寧寧律師快速向大家介紹了內(nèi)地與香港資管業(yè)務(wù)、內(nèi)地香港間仲裁保全協(xié)助機制、兩地律師常見配合模式，以及兩地資管糾紛實踐中的仲裁差異。他對兩地律師合作總結(jié)了兩點建議，第一，考慮到兩地仲裁將成為資管糾紛熱門的爭議解決方式，建議仲裁條款的草擬必須做到準確、完整、可依賴；第二，由于內(nèi)地客戶除從律師處獲得法律專業(yè)意見外，往往還倚賴律師在商業(yè)判斷上提供建議，而香港律師對于該等要求較為陌生，“內(nèi)地和香港法律文化土壤存在差異，在面對內(nèi)地客戶時，兩地服務(wù)方式也必然存在差異”，對此他建議雙方配合過程中需綜合考量專業(yè)意見和商業(yè)目的的平衡，為客戶達成法律目的與商業(yè)利益的統(tǒng)一。

2023年已步入資管新規(guī)全面落地翌年，大資管行業(yè)進入新的時代。在全球經(jīng)濟復(fù)蘇多艱、外部環(huán)境復(fù)雜多變、居民財富管理需求逐步增長的大背景下，資管行業(yè)迎來了更多挑戰(zhàn)與機遇。國浩律師事務(wù)所將繼續(xù)緊跟時代步伐，持續(xù)創(chuàng)新資管業(yè)務(wù)研究，以期用專業(yè)的法律服務(wù)，為激發(fā)經(jīng)濟新動能共贏資管大時代，助力中國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展和中國式現(xiàn)代化持續(xù)注入“國浩力量”！