文|孫婷娟方磊

依據(jù)《中國企業(yè)全球化報告（2017）》相關數(shù)據(jù)，2016年中國企業(yè)對外直接投資高達1830億美元。雖然，由于中國政府意圖對于非理性化對外投資進一步限制，2017年的企業(yè)對外直接投資金額已然大幅度縮水，但中國企業(yè)仍然以更穩(wěn)健地方式“走出去”。在中國企業(yè)進行對外投資時，東道國政府的審查是應當予以重點關注的風險，比如反壟斷審查、反傾銷反補貼審查、國家安全審查、環(huán)保審查等。本文著重討論中國企業(yè)進行海外投資中較為普遍的東道國政府審查，并結合相關案例，提出應對策略。

一、反壟斷審查

（一）概述

反壟斷審查，是企業(yè)進行大規(guī)模的海外并購需要面對的政府審查，而且在實踐中，如果并購涉及特定行業(yè)，企業(yè)還需同時面對國家安全審查。2017年7月25日，中國化工以接近440億美元的價格并購先正達股權（截至日前，已交割94.7%股權）。作為目前中國企業(yè)最大交易金額的海外并購，其在2016年8月通過了美國外資審議委員會（CFIUS）批準，并且于2017年4月7日通過美國的反壟斷審查。

另外，反壟斷審查，已經(jīng)從過去的“屬地原則”逐漸過渡到“效果主義”，一項交易即使沒有發(fā)生在某一國領域內，但是可能對該國的競爭產(chǎn)生影響，則該國的反壟斷執(zhí)法機構也可以對該項交易進行管轄。因此，一項重大的跨境交易往往需要向全球范圍內的不同司法轄區(qū)的執(zhí)法機構進行申報。典型例子就是，2016年4月21日，艾派克公司聯(lián)合太盟投資（PAG）和朔達投資參與，以260億元人民幣的價格收購在紐交所上市的國際著名打印機及服務商Lexmark 100%股權。此交易總共通過了美國、土耳其、波蘭、德國、奧地利、俄羅斯6個國家的反壟斷審查。

而且，目前，目前大部分國家和地區(qū)都采取事先的強制申報的模式，包括美國、歐盟和中國。只有極少數(shù)國家規(guī)定了自愿申報制度，比如英國、澳大利亞等國家；也有極少數(shù)國家規(guī)定了事后申報制度，比如印度尼西亞、韓國等國家。

由此可見，反壟斷審查已經(jīng)成為企業(yè)進行海外并購最主要的“攔路虎”之一，企業(yè)應當在投資時對于該政府審查風險予以重點關注。

（二）案例

第一，東道國的反壟斷審查可能會導致交易的終止。比如，史泰博并購歐迪的60多億美元交易中，因被美國聯(lián)邦貿易委員會以損害競爭為由告上法庭而終止；再比如，長和集團旗下的英國電信公司“Three”擬收購西班牙電信旗下英國電信公司“O2”的100億美元的交易中，盡管長和集團采取了多項可以加強競爭的減損措施，但歐盟仍然以這些措施不足以彌補合并交易可能帶來的損害，否決了該交易。

第二，東道國的反壟斷審查可能會導致企業(yè)的并購成本上升。 在2005年中石油約41美元收購哈薩克斯坦PK公司的交易中，盡管中石油即與哈薩克斯坦國家石油公司達成合作備忘錄，并得到中哈兩國總理的有力支持。但之后，哈薩克斯坦政府還是依據(jù)反壟斷法，對PK公司處以5億多美元罰款，由此大大增加了中石油的并購成本。

第三，實踐中，東道國的反壟斷審查往往以附條件批準的方式通過（比如剝離特定資產(chǎn)到東道國本土公司名下）。另外，以美國政府為例，其可以先行起訴，然后以達成和解協(xié)議的方式，實際上達到了附條件批準的效果。比如，萬達旗下的AMC公司并購Carmike Cinemas公司的交易。美國司法部提出的民事訴訟中主張：（1）AMC和Carmike Cinemas的合并將顯著減少電影廣告市場的競爭。因為在并購完成后AMC將持有Screenvision和National Cinemedia公司的大部分股權，而這兩個公司在電影廣告市場中占有超過80%的份額。2）總體上來看，AMC并購的對象Carmike Cinemas與AMC公司在美國的15個地方市場存在競爭，雙方的合并將可能給這些地方市場帶來價格競爭減少和觀影者體驗降低的風險。因此，AMC需要剝離相關資產(chǎn)。與此同時，在提起訴訟的同時，美國司法部向AMC提出了和解條件：AMC需要：第一，轉讓包含384塊電影屏幕的24個影院給Screenvision公司；第二，轉讓National Cinemedia的控股權并放棄其在National Cinemedia公司的治理權；第三，AMC須建立防火墻，以確保其不能獲得Screenvision公司和National Cinemedia公司的敏感競爭信息。最終，AMC和美國司法部就反壟斷審批的和解條件達成一致，完成了收購Carmike Cinemas公司的交易，但為此接受了較為苛刻的條件以及放棄了部分利益。【1】

第四，跨境并購的反壟斷審查往往涉及多個法域，比如在吉利并購沃爾沃案中，從2010年3月份簽署相關協(xié)議到8月2日完成并購，完成美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、烏克蘭、南非、土耳其以及中國總共9個法域進行了反壟斷申報。

（三）建議

關于該風險的高發(fā)地區(qū)，實際上大多數(shù)國家都有相關反壟斷立法，只是對于外資并購的反壟斷審查較為嚴格的國家，主要是美國、英國以及歐盟國家（德國、意大利）為主。

關于應對反壟斷審查風險的策略，主要有：

首先，企業(yè)應當充分了解東道國反壟斷審查中的并購前期備案申報制度、程序以及實質審查標準，必要時聘請反壟斷律師盡早參與整個并購交易之中。比如，雙匯收購史密斯菲爾德案中，反壟斷律師與并購律師一起涉及交易架構，約定如果交易因為反壟斷監(jiān)管的原因而無法完成,雙匯將向史密斯菲爾德支付一筆2.75億美元的“分手費”，使得雙匯在眾多競爭對手中脫穎而出，達成交易。

其次，企業(yè)應當一方面考慮到審查對于交易時間的影響，另一方面應當將設計交易文件生效條件，以及一旦交易被禁止或者附條件通過后的應對或者退出機制。企業(yè)應當給反壟斷申報留足空間，同時在合同文本中約定反壟斷審批通過作為合同生效條件。并且約定，一旦交易被禁止或者附條件通過，則可以相應地修改交易文件或者退出交易。

其次，企業(yè)甚至可以提前與反壟斷審查主管部分溝通，提交剝離計劃，以達到更快速完成交易的目的。

二、國家安全審查

（一）概述

海外并購如果涉及到敏感的行業(yè)，還可能需要進行國家安全審查。依據(jù)《2016年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》2016年，中國企業(yè)共實施對外投資并購765起，涉及74個國家(地區(qū))，實際交易金額1353.3億美元，其中直接投資865億美元，占63.9% ；境外融資488.3億美元，占36.1%。其中，國企占有很大比例。

在很多西方人看來，無論是國企還是私企，中國企業(yè)總是擺脫不了中國政府的背景。2005 年的中海油并購優(yōu)尼科案、聯(lián)想并購 IBM 案都接受了國家安全審查中的強制調查；2011年華為公司迫于美方壓力，主動撤銷了向美國外國投資委員會(CFIUS)提交的收購三葉公司(3Leaf)技術資產(chǎn)的申請，該交易僅僅價值200萬美金；2012年北京卓越航空工業(yè)有限公司并購美國飛機制造商豪客因受到國家安全審查而失敗，損失保證金；2012年美國總統(tǒng)奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，否決三一重工在美國的關聯(lián)企業(yè)—Ralls公司對美風電項目投資案。以上案例，都是觸碰到“政府間接控制”這根“紅線”而受到審查。

（二）案例

實踐中，因東道國政府的國家安全審查受阻的案例屢見不鮮。本文，要探討一個特別的案例，即德國經(jīng)濟部因為美國政府的原因而叫停中國企業(yè)并購德國企業(yè)的案例。

中國福建宏芯投資基金合伙企業(yè)擬以6.7億歐元收購德國愛思強（Aixtron）公司的交易中，2016年9月8日，德國經(jīng)濟部已經(jīng)批準了該收購案。2016年10月21日，宏芯基金對愛思強的收購要約全面結束，并付清了愛思強約65%的股份，已經(jīng)充分滿足交易成立條件。就在此時，美國通過駐柏林大使館向德國政府提交了一份報告，聲稱中國可能會將從愛思強獲得的技術用于軍事領域。同年10月24日，德國政府在美國未能提供任何相關證據(jù)的情況下，突然宣布撤銷對該收購案的批準，并重新啟動了評估程序。當日，愛思強公司股價暴跌6.7%。

由于愛思強在美國加州擁有子公司，且子公司的市場銷售額較高，所以美國外資投資委員會有理由審查宏芯基金對愛思強的收購。2016年11月17日，美國外資投資委員會（CFIUS）宣布對此案的調查結果稱，此項收購案將會對美國國家安全構成威脅，建議愛思強和福建宏芯基金放棄此項交易，請求美國總統(tǒng)出面阻止。12月2日，美國總統(tǒng)奧巴馬發(fā)布總統(tǒng)令，決定采納美國外資投資委員會的評估建議，禁止宏芯基金收購愛思強及其美國分支機構，理由是宏芯基金收購愛思強后，可能會將其技術應用于國家軍事方面，對美國的國家安全造成危害，因此宏芯基金未能順利通過美國外資投資委員會的審查。同年12月8日，宏芯基金正式發(fā)布公告，宣布將退還此前購買的所有愛思強股票，標志此次收購以失敗告終。

（三）建議

關于該風險的高發(fā)地區(qū)，實際上許多國家在國內立法中會設立國家安全審查，并且在簽訂國際條約與雙邊、多邊協(xié)定時，往往會聲明“國家安全保留”條款。只是對于外資并購的國家安全審查較為嚴格的國家，主要是美國、澳大利亞、歐盟、加拿大、日本等國家。

關于應對國家安全審查的策略，除了應對反壟斷審查的策略外，還可以：

首先，企業(yè)應當主動向主管機關報備和簽訂減緩協(xié)議。根據(jù)澳大利亞2008年的《外國政府在澳大利亞投資的指導原則》，無論新設成立還是吸收成立，規(guī)定所有的外國政府及其相關實體的直接投資均須向外資審查委員會強制申報。相比之下，美國《外國投資與國家安全法》則對國家安全審查實行主動報備和強制調查兩種方式。

上述三一重工的案例中，美國政府認為，三一重工沒有主動事先報備，相關損失應當由三一重工自行承擔，美國政府不會作任何補償。企業(yè)進行主動報備，有利于與主管機關達成減緩協(xié)議或者批準的附帶條件。正面例子就是，2009年10月，中國兗州煤業(yè)股份有限公司通過與澳大利亞政府簽訂減緩協(xié)議，有條件地成功并購澳大利亞菲利克斯資源公司。

其次，企業(yè)應當尋求合理的司法救濟。例如，三一重工案例中，美國國家安全委員會發(fā)出的禁令，不僅要求羅爾斯公司全部撤出收購后進入的物資，而且還禁止三一集團旗下的任何產(chǎn)品賣給第三方后在風電場安裝使用，且這些風電場亦不得進行轉讓。顯而易見，這在程序上違法，并且超出了其職權范圍。于是，三一重工以“越權”與程序違憲為由起訴美國政府。 2014年7月15日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院裁定：奧巴馬下達的禁止羅爾斯的俄勒岡州butter creek風電項目的總統(tǒng)令違反程序正義。三一重工二審獲勝。之后，童年11月4日，三一集團的羅爾斯公司宣布，與美國政府正式達成全面和解。羅爾斯據(jù)此撤銷了對奧巴馬總統(tǒng)和美國外國投資委員會(CFIUS)的訴訟，美國政相關公司府也相應撤銷了對羅爾斯強制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟。

三、環(huán)保審查

根據(jù)中國公司法務研究院《2015-2016中國企業(yè)“走出去”調研報告》，從投資的行業(yè)領域看，34.3%的受訪的中國企業(yè)選擇了制造業(yè)，其次是基礎設施和能源及礦產(chǎn)（均為23.3%）。由此可見，中國海外投資在一定程度上仍然具有資源導向性，勢必會對東道國產(chǎn)生不同程度的環(huán)境影響。因此，東道國政府的環(huán)保審查成為了海外投資應當予以重點關注的風險。

（一）概述

對于綠地項目與并購項目，環(huán)保審查都是其中的重要環(huán)節(jié)。具體上，對于綠地項目的審查主要是項目建設期通過環(huán)境影響評價以及獲得施工許可證，還有項目運行期地按照環(huán)境標準進行排放；對于并購項目，主要是目標公司潛在的環(huán)境審查以及潛在環(huán)境訴訟的風險。

（二）案例

第一，對于綠地項目為獲得環(huán)境影響評價的審查，企業(yè)往往會付出更多的成本。比如，中國企業(yè)在格魯吉亞投資基礎設施項目，在環(huán)境聽證階段可能會被要求新建運輸?shù)缆范冻鲱~外成本，也可能因為項目地的植被被限制砍伐而需要額外的時間成本來獲得許可。

第二，環(huán)保審查的不通過可能會導致項目的全面停工。比如，2015年1月26日，墨西哥聯(lián)邦環(huán)境保護署以觸犯生態(tài)平衡與環(huán)境保護規(guī)章及長期欠繳罰款為由，全面叫停位于該國加勒比海邊坎昆市郊的中資商城項目——“坎昆龍城”。

第三，環(huán)保審查不僅僅是一個法律問題。我國在緬甸興建的密松大壩 2007 年動工，計劃投資36 億美元，但由于沒有遵守環(huán)境影響評價報告書要求，且可能導致生物多樣性破壞、江水污染等多種生態(tài)環(huán)境問題，于2011年9月被叫停。但實際上，項目停滯的原因涉及輿論、文化、地方武裝等各方面的因素，因而不僅僅是一個法律問題。

（三）建議

關于該風險的高發(fā)地區(qū)，往往是中國企業(yè)投資能源、礦產(chǎn)的重點國家，比如非洲、澳大利亞、拉美地區(qū)。

關于應對環(huán)保審查的策略，主要有：

首先，對于綠地項目，企業(yè)應當委托律所對于環(huán)境影響評價、施工許可證獲取的流程與實質性審查標準以及環(huán)境排放標準等相關法律法規(guī)進行詳細的調查。

其次，對于并購項目，企業(yè)應當詳細盡調目標公司未決、潛在的環(huán)境訴訟以及未處理的環(huán)境處罰。尤其對于水電等涉及土地征收、當?shù)鼐用癜仓谩⒅卮笊鷳B(tài)影響的項目，這方面的風險應當予以特別關注。

再次，在交易文件中，企業(yè)可以將相應風險納入“承諾與保證條款”或者作為對方的義務條款，保留自己追索的權利，進一步降低風險。

（孫婷娟 國浩律師（杭州）事務所 合伙人）

（方磊 國浩律師（杭州）事務所 律師）

【1】張偉華《迎擊跨境并購反壟斷審查》，載于《中國外匯》2017年第11期。