文|陳學斌 孫婷娟

摘要：在大量的境外基礎設施項目中，往往項目所需國際銀團項目融資的法律文件，大多適用英國法律或其他國家法律，在倫敦仲裁或者美國、新加坡等地解決投融資爭議。這種狀況，甚至也發生在近幾年“一帶一路”基礎設施項目以中國的銀行或銀團所主導的參與主體基本上是中國企業或者是中方投資的企業情況下的投融資活動之中。這種狀況不符合我國“走出去”戰略和“一帶一路”建設的客觀需要以及發展要求，應當改變。同時，跨境項目的中國元素、中國法律體制趨向國際化以及中國積累了處理涉外糾紛的經驗，使得加快涉外立法、加大涉外法律服務并在“一帶一路”建設項目投融資合同中大力推行中國法律機制的適用和選擇中國涉外仲裁機構的仲裁成為必要。

關鍵詞：“一帶一路”  基礎設施項目投融資  適用中國法律  涉外仲裁

一、問題的提出

在涉外基礎設施及能源項目投融資、EPC總承包建設和運營維護領域二十多年從事法律服務的經歷，讓我們見證了中國涉外基礎設施投融資及建設運營領域的高速成長進程，從一開始謹慎引進外資兼收并蓄國際先進技術、管理經驗和吸收適用國際慣例，到近幾年鼓勵中國企業走出去，帶動中國的裝備和服務業出口，并一定程度掌控相關基礎設施項目的建設運營管理，尤其在“一帶一路”沿線國家，應該說成效顯著。

中國企業在國際基礎設施項目投融資及建設管理領域“走出去”的現狀和結果，應該說談不上樂觀，非常艱難，原因種種，不在此一一列舉。同時，在基礎設施項目融資界，有一句約定俗成的話，即“融資銀行是游戲規則的制訂者”，也就是說，融資銀行會主導融資協議及全套相關項目協議的約定。項目融資首先涉及項目協議和融資協議，而其中最為關鍵的內容，是項目協議和融資協議的重要條款：管轄法律（所適用的準據法）和爭議解決程序。對于這樣的項目融資，如果由中國的銀行及其他金融機構主導，那是“一帶一路”建設的必然趨勢。那么，是不是在這樣的項目協議和融資協議中應當選擇適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機構進行仲裁解決相關的爭議呢？

應當看到，各國的法律制度差異較大。“一帶一路”、跨境投融資所涉及的國家間法律體系不盡相同，其中涉及大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系，這種法律體系的不同將導致就投資建設發生爭議、爭端時國家之間的法律處理的方式不同，不同國家法律的管轄及其適用性被削弱，從而帶來一系列的法律風險；[1] 特別是基礎設施、投資等領域，各國法律及其司法體制的差異更為明顯。同時，各國司法框架下的爭議解決結果，很難被他國承認和執行。在跨國性爭端解決中，即便投資者在訴訟中獲得對其有利的判決，強制執行也還需要外國法院的司法協助，這不僅受制于不同國家之間法院體系的差異性，也將取決于兩國之間的涉外司法執行的協助安排，由于國際上沒有統一的外國法院判決的承認和執行的國際公約，因此一國法院的判決是否能夠在他國得到執行存在極大不確定性。另外，“一帶一路”、跨境投融資爭議解決，所涉及的法律關系復雜、專業性強，而且存在跨語種的審理等諸多實踐中的難題，也給爭議解決帶來了極大的挑戰。為此，在充滿中國元素的跨境投融資項目中，在合同上首選適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機構仲裁是很有必要的，它有利于更好地保護中國“走出去”企業的合法權益。

然而，現實的狀況是，從上世紀末、本世紀初以來，幾乎所有基礎設施建設項目，無論涉及東南亞、中亞、非洲、拉丁美洲，還是涉及東歐、歐盟、美國等項目，在相關法律文件中，由于融資銀行的主導，不管是融資協議，還是 EPC 總承包合同，還是運行維護合同，管轄法律幾乎大都為英國法律；爭議解決程序絕大多數選擇以倫敦國際仲裁中心（LCIA）的仲裁規則在倫敦仲裁。這種情況，如果是國際銀團主導或者是國際財團投資的話，完全可以理解。但是，現在中國“走出去”的項目，尤其是“一帶一路”項目，往往大多是乃至全部是由中國元素主導，由中國企業投資控股，譬如許多央企和地方國企投資控股，除了項目所在地因素，中國的銀行融資、中國的EPC 總承包商承包、中國的裝備制造企業制造、中國的出口信用保險機構（中信保）保證保險。在這樣的情況下，如果項目所在東道國對適用法律管轄以及爭議解決程序沒有特別要求，相關的合同協議等法律文件適用中國法律管轄、選擇中國的涉外仲裁機構仲裁，應當說順理成章。然而，事實情況是，該類項目在絕大多數情況下，項目協議和融資協議竟然都適用了英國法律，在倫敦仲裁，合同語言以英文為準。當然偶爾也有例外，如我們提供服務的印尼項目偶爾適用一下新加坡法律；有時也有個別的會以國際商會（ICC）或者新加坡國際仲裁中心（SIAC） 的仲裁規則來進行仲裁。更有甚者，某些國內金融行業所援用的模板合同中，現在竟還有條款規定，發生爭議在倫敦的仲裁必須指定英國的執業律師為仲裁員。更讓人匪夷所思的是，在一次我們代表中國投資企業和建設企業對此提出不同意見之時，得到的回復竟然是，這個問題他們會咨詢境外的國際律師，而不會去尋求中國律師的意見。

盡管我們在不少項目EPC 合同上堅持修改為適用中國法律，在中國 CIETAC 仲裁，合同文本以中文為準，但成功的僅僅是個例。來自國內機構的壓力顯而可見。這種壓力，既有行業內一貫以來的做法，也有對中國法律以及在中國涉外仲裁機構仲裁的疑慮。很顯然，在基本上是中國元素的環境里，適用英國法律并在倫敦仲裁，抑或指定英國仲裁員，這實在令人大跌眼鏡，也很不經濟，與我國“走出去”戰略和“一帶一路”建設的要求格格不入。

有鑒于此，本文題目所涉及的問題的提出，在所必然。

二、中國元素、中國涉外法律體制決定了對問題的答復是肯定的

在“一帶一路”建設中，中國元素占有著越來越重要的地位。從跨境貿易的貨物進出口，到基礎設施建設的工程承包、勞務輸出，到公用設施工程建設、綠地建廠、在東道國投資工廠生產經營，到重大項目的跨境投融資、IPO、兼并收購、資產重組，乃至匯兌計價、結算使用人民幣，越來越多的中國元素活躍在“一帶一路”沿線國家，成為這些國家經濟發展十分重要的一個方面。我們知道，“一帶一路”建設涉及境外的基礎設施項目非常多，由于資金密集、技術復雜、項目開發周期長、參與主體眾多、法律關系錯綜及東道國政治穩定性等因素，一般采用項目融資、中信保承保政治險和商業險及EPC 交鑰匙總承包模式進行開發。如同前述一個基礎設施項目在某一個沿線國家，而項目EPC建設方來自中國、總承包方及其分包商來自中國、材料設備設施供應商來自中國、技術力量及施工人員來自中國、項目投資方以及項目融資方來自中國，基本上都是中國元素。在這樣的情況下，如果需要用某種法律約束這些項目的投資方、建設方、承包方、供應商、技術施工人員、資金融資方及其行為，除了可以考慮項目所在地的東道國法律，應當首先考慮的是中國法律。在中國法律制度下，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》可以調整項目所在地在境外以及合同當事一方系境外企業這樣含有涉外因素的法律關系。[2] 正是“一帶一路”建設中出現的越來越多的中國元素，決定了該類項目投融資完全可以適用中國法律這一點，完全沒有必要去“言必稱希臘”，講到法律，眼中只有英國法律、外國法律。

我們不否認，在國際投融資及建設領域，中國立法還不那么健全，需要加快法制建設的步伐。但是，這并不代表著中國的法律在這些方面完全空白。改革開放三十多年以來，中國法律體制中含有國際化的元素越來越多。講到合同，過去在中國的計劃體制下的計劃合同、劃撥合同、供應合同，早已隨著《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》漸漸遠離我們，取而代之的早已是充溢著西方國家擁有要約、承諾以及合同成立、內容、效力及其履行等一系列的基本要素的《中華人民共和國合同法》。中國早已加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》[3]。有些可以參用的國際慣例，需要中國通過立法的形式慢慢固化并使之成為中國法律的一部分，中國的《海商法》下海上貨物運輸方面的規定，采納了國際上通行的海牙規則、海牙維斯比規則，并兼及漢堡規則的相關內容制定。在建設工程承包業務中，FIDIC等合同格式早已在中國跨境工程承包中廣泛采用。國際航運中的提單、租約，貿易結算中的信用證以及FOB、C&F、CIF等國際貿易術語[4] 早已深入人心。作者之一的陳律師曾經在澳大利亞悉尼參加一個國際研討會，在闡述中國投資法律體系的時候講到國際貿易術語中的FOB、C&F、CIF，會上就有外國學者詢問FOB、C&F、CIF是個什么概念的問題。中國參加締結的雙邊貿易、雙邊投資協定遍及歐美亞非拉，中國也加入了不少自貿區、多邊投資協定、WTO多邊貿易組織、聯合國貿法會，簽訂了許多國際條約，而國際協定、國際條約的相關內容，或者通過立法業已融入中國的法律制定之中，或者在中國法律如果與中國參加的國際條約不一致的時候，直接適用國際條約的規定。[5] 我們現在可以說，中國已經建立起了擁有民法、合同法、銀行金融、基礎設施建設、特許經營、建筑施工、對外承包工程等在內的一系列法律體制，并且有仲裁、民事訴訟等民商事司法體制、行政訴訟體制以及涉外仲裁機構如CIETAC及其仲裁規則。值得欣喜的是，中國的市場環境、法治建設日益為國際機構所青睞。一些有遠見的國際仲裁機構已經注意到了中國法律在“一帶一路”重大項目中的影響力，并開始重視中國仲裁經驗的適用性，甚至在其管理機構的人員的安排、仲裁庭的組成以及仲裁員的選擇等方面都開始重視和采取增加中國元素的舉措。[6]

三十多年的涉外經濟活動，已經使得中國法律體系中跨境爭端解決獲得了較為豐富的經驗積累。中國已經經歷了WTO爭端解決機制、反傾銷反補貼、反壟斷以及投資爭端解決等方面案件處理的考驗，大量的國際貿易合同爭議、單證、提單、租約糾紛、船舶建造合同糾紛、工程承包事務處理、投資并購糾紛處理，一方面使得中國企業在處理跨境糾紛中吃足了苦頭，另一方面也使得中國企業積累了經驗。中國的法院、中國國際經濟貿易仲裁委員會每年處理了大量的涉外訴訟、涉外仲裁案件，對于涉及民商事國際公約的案件，在審判中一般直接援引國際公約作為判決依據，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《巴黎公約》、《華沙公約》等。[7] 中國早已參加了1958年紐約公約《外國仲裁裁決承認和執行公約》[8]，中國法院業已承認和執行了一大批外國仲裁裁決；外國判決在中國獲得的承認和執行也已經不再成為新鮮事。2017年9月12日，中國簽署了《選擇法院協議公約》。作為海牙國際私法會議成員國，中國全程參與了海牙公約談判并發揮了積極作用。[9] 中國在跨境爭端解決方面獲得了較為豐富的經驗積累，取得了長足的進步，顯然將有利于中國對于“一帶一路”沿線國家跨境糾紛的處理。同時，中國企業走出去、人民幣國際化的進程中，少不了中國律師的保駕護航。我們看到，律師的涉外法律服務業已從傳統的以在境內提供具有涉外因素的法律服務為主的模式，轉變為延伸至境外提供法律服務的新模式，特別是為中國企業“走出去”、為“一帶一路”等國家重大戰略提供法律服務。尤其是在東道國沒有強制性要求，中國元素占主導的國際基礎設施項目中，我們堅持援用中國法律作為準據法，堅持要按中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）或上海國際仲裁中心的仲裁規則，在中國境內仲裁，顯然是可以幫助企業及其項目解決眾多環節中的法律糾紛，對企業或項目是大有裨益的。但是，如果中國法律對這樣的法律適用和爭議解決問題都沒有發言權的話，中國律師的作用又從何談起？！

鑒上，“一帶一路”建設項目的中國元素、中國涉外法律體制，決定了對問題正面的、肯定的答復，也就是說在“一帶一路”建設項目投融資合同中大力推行中國法律機制的適用和選擇中國涉外仲裁機構的仲裁，是現實需要，也是切實可行的。

三、在“一帶一路”建設項目投融資中應當大力推行中國法律機制的援用

在“一帶一路”項目投融資的中國元素、中國在法律體制上的國際化進程以及中國律師涉外法律服務，都要求我們在“一帶一路”建設項目投融資中大力推行中國法律機制的適用和選擇中國涉外仲裁機構的仲裁。因此，我們有如下的具體建議：

1. 在中國企業“走出去”、推行“一帶一路”建設的時候，大力推進涉外法律制度的立法建設尤為重要。在政策上為“一帶一路”建設“開綠燈”的同時，法律上要為實施“一帶一路”建設提供堅實的法治保障。“一帶一路”建設需要相關法律予以法律保障，對外貿易法、外國投資法以及相應的包括企業、投資、融資、項目建設、外匯管理、人員管控、合規管理、風險控制等方面的法律法規必須建立健全。在推進“一帶一路”建設中，比較有利于基礎設施項目建設的PPP模式，可能是國家資本與社會資本攜手合作的較好形式，落實到具體項目上，可以是BOT、TOT、ROT等不同模式。而該類項目涉及到外資準入、外匯管理、國家資本與民間資本的融合、銀團貸款、股權融資、跨境承包、工程建設、材料進口和人員聘用等諸多法律領域，[10] 要加快中國“走出去”、“一帶一路”建設的這些方面的立法，對外投資法、境外項目投融資等方面的法律制度，使中國的法治建設能夠盡快地適應中國企業“走出去”、“一帶一路”建設的步伐，并使得大量的跨境投融資項目在其項目協議、投融資協議中有相應的中國法律法規可以援引、適用和參照。

2. 中國機構在中國企業“走出去”、“一帶一路”建設中起到應有的法治推進的作用。 “一帶一路”涉及基礎設施建設的項目很多，而這些項目需要大量的資金支持，中國的銀行、銀團介入該類項目并日益成為項目運作的主導，成為“游戲規則的制訂者”。惟其如此，在“一帶一路”基礎設施建設的項目，中國的銀行、銀團的主導地位非常重要。因此，主導銀行或銀團需要作出表率，中國銀行金融界應當為中國的立法機構完善金融投資法律體制建言建策，作出貢獻，以更好地維護中國企業的利益。我們建議，由央行、銀監會下文要求，中國的金融機構應當在“一帶一路”項目建設工作中大力推行在項目投融資合同文本中選擇中國法律的適用和管轄。2017年3月，亞投行就跨境投融資項目協議、融資協議是否適用中國法律管轄、首選中國的涉外仲裁機構等問題進行了專門的研究討論，這樣的討論研究，顯然是有益的，值得推廣。

3. 中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）以及相關涉外仲裁機構有著熟悉投資金融、基礎設施建設方面的強大的涉外仲裁員隊伍，有成熟適用且較為前端的仲裁規則，以及幾十年涉外仲裁歷史，可以適應“走出去”戰略、“一帶一路”建設的需要。中國仲裁的不斷國際化和國際仲裁中重視和增加中國元素，業已成為中外仲裁界共同為一帶一路愿景提供有效服務的兩個重要關健點。[11] 隨著“一帶一路”建設的加緊實施，我國越來越多的企業“走出去”，在“一帶一路”沿線及其他國家進行投資。考慮到多數“一帶一路”沿線國家投資法制并不完善，法律風險較高，中國國際經濟貿易仲裁委員會于2017年9月19日制定了《中國國際經濟貿易仲裁委員會投資仲裁規則》，以期在“一帶一路” 建設中為我國企業提供解決與東道國投資爭端的制度化保障，平等保護投資雙方當事人的合法權益，服務國家“一帶一路”建設。[12] 在“一帶一路”項目建設工作中，中國的金融機構應當大力推行在合同文本上明確優先選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）作為仲裁機構，并適用仲裁規則或者其投資仲裁規則進行仲裁，或者選擇上海國際仲裁中心、華南國際仲裁中心該等機構進行仲裁。在上述亞投行對適用法律和仲裁機構的研討會上，有專家建議亞投行在起草標準合同文本爭議解決條款時，可以選擇將中國涉外仲裁機構作為推薦機構。首先，常設仲裁機構有系統的管理制度，有利于投資者對仲裁程序和結果有更好的預期。其次，作為提供范本的一方，亞投行可利用對仲裁機構的具有充分的選擇權來維護自身利益。再次，中國仲裁機構經過不斷發展，已經有較為成熟的機構能夠在海外投資的背景下，滿足解決投資爭端需要。[13] 在“一帶一路”項目建設的合同文本中首選中國CIETAC等涉外仲裁機構進行商事仲裁或者投資仲裁，有利于推動并推進中國涉外仲裁事業的大力發展。

4. 最近，司法部、外交部、商務部、國務院法制辦聯合印發了《關于發展涉外法律服務業的意見》。應當根據《意見》的要求，在“一帶一路”項目建設中讓盡可能多的中國的涉外律師發揮作用，由中國的涉外律師在項目中充分發表中國法律意見，讓中國的涉外律師參與項目的建設過程并幫助“走出去”的企業識別風險，并通過較好地發揮合同條款起草的主導權，防范境外項目的法律風險，更好地保護“走出去”的企業在境外項目上的在爭議解決方面的合法權益。

（作者：陳學斌，國浩上海辦公室合伙人，孫婷娟，國浩杭州辦公室合伙人）

[1]  于寧《一帶一路構建與實踐中的法律服務研究與應對》，微信公眾號：國浩律師事務所，2015年10月17日版國浩分享欄目, 參見http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjUwNjE4NA==&mid=400039059&idx=1&sn=adbc815d5a9fb883020ba803cf2fefb5&scene=1&srcid=10250PAkVK3uFAR7PrQbhPJ4&key=b410d3164f5f798e9d88d4db50cdb167201d4b0e6f9f7e14c976ede155a15f9105c01d8e0a5750ec3746778ebf920fef&ascene=1&uin=MjgwMTE1NDcyOQ%3D%3D&devicetype=webwx&version=70000001&pass_ticket=pzBG%2Bp%2FiJJ9JvY0%2Bghsk4QdVD34tQWOHgaIyjfkXHSx0rjP%2B8cP9qVUUhp20guTF，2015年11月5日訪問

[2]  最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）規定：民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（1）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（2）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；（3）標的物在中華人民共和國領域外；（4）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；（5）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

[3]  百度百科，《聯合國國際貨物銷售合同公約》中國1986年11月加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》。截至2015年12月29日，核準和參加該公約的共有84個國家。來源：https://baike.baidu.com/item/%E8%81%94%E5%90%88%E5%9B%BD%E5%9B%BD%E9%99%85%E8%B4%A7%E7%89%A9%E9%94%80%E5%94%AE%E5%90%88%E5%90%8C%E5%85%AC%E7%BA%A6/6388781?fr=aladdin，2017年10月15日訪問

[4]  1986年《民法通則》第142條規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。

[5]  依據《中華人民共和國民法通則》第 142 條、《中華人民共和國民事訴訟法》第 238 條、《中華人民共和國行政訴訟法》第 72 條均規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定，但是我國聲明保留的條款除外。

[6]  沈四寶，《中國仲裁的國際化和國際仲裁的中國元素》，“一帶一路”國際商事仲裁高級別對話會上的開幕辭，來源： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUxMzI4OTE3MQ==&mid=2247483665&idx=1&sn=9dc325149c980db1802660e02245d340&chksm=f9563fadce21b6bb9a3771bfc5777e35a3ae92e7a3384e09536e515e25784b3ed31ba99fda62&mpshare=1&scene=1&srcid=0919I1M9K8N5IqWeO1MHlE8T&pass_ticket=1FuXzaJ7jqIIFlUQAJUxH9oaimJamQA%2Bb1eJyJ%2B3OL%2FE7utEwSYkzPbKjWxirPEE#rd，2017年9月20日訪問，

[7]   最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日發布的《關于審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》中指出：對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優先適用。又參見《淺談國際條約在我國國內法中的適用問題》，2015-10-21，來源：中國法院網http://www.360doc.com/content/15/1021/13/22751255_507296934.shtml，2017年10月15日訪問

[8]  《紐約公約成員達157個》，2017年3月11日，載于《中國仲裁》。來源： http://mp.weixin.qq.com/s/UPn9J365QZgePbhBVozEMg, 2017年8月8日訪問

[9]  《中國簽署<選擇法院協議公約>》, 2017年9月12日，來源： http://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/tyfls_674667/xwlb_674669/t1492306.shtml，2017年10月15日訪問

[10]   黃寧寧，《中巴經濟走廊建設中的法律事務研究與實踐》，參見國浩律師事務所微信公眾號，2015年10月20日版國浩分享欄目。來源： http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjUwNjE4NA==&mid=400140423&idx=1&sn=62045bf7c4811e825dadba7793f17d12&scene=1&srcid=1025SMoZH5Rj64ArGFtWc6p3&key=b410d3164f5f798e7830c306ab348c88fa5f94663ebf120fc4902f54d32b0c4e2884feed31df5fc7c3cb383d723dba22&ascene=1&uin=MjgwMTE1NDcyOQ%3D%3D&devicetype=webwx&version=70000001&pass_ticket=pzBG%2Bp%2FiJJ9JvY0%2Bghsk4QdVD34tQWOHgaIyjfkXHSx0rjP%2B8cP9qVUUhp20guTF，2015年11月5日訪問

[11]  沈四寶，《中國仲裁的國際化和國際仲裁的中國元素》，“一帶一路”國際商事仲裁高級別對話會上的開幕辭，來源： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUxMzI4OTE3MQ==&mid=2247483665&idx=1&sn=9dc325149c980db1802660e02245d340&chksm=f9563fadce21b6bb9a3771bfc5777e35a3ae92e7a3384e09536e515e25784b3ed31ba99fda62&mpshare=1&scene=1&srcid=0919I1M9K8N5IqWeO1MHlE8T&pass_ticket=1FuXzaJ7jqIIFlUQAJUxH9oaimJamQA%2Bb1eJyJ%2B3OL%2FE7utEwSYkzPbKjWxirPEE#rd，2017年9月20日訪問，

[12]  中國國際經濟貿易仲裁委員會，《貿仲委<投資仲裁規則>說明及規則文本》，2017年9月25日，來源： http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=14467，2017年10月15日訪問

[13]  楊睿，《關于亞投行合同爭議解決條款設置的建議》，2017-3-8《商法》（第8輯第2期），參見http://www.bjac.org.cn/news/view?id=2923，2017年10月15日訪問