文|陳發云 付昌磊
本文通過澳大利亞維多利亞州最高法院上訴法庭近期裁決的一起繼承案件，介紹維多利亞州外國法查明的新動態，希望對當前我國在“一帶一路”戰略背景下，完善和實施外國法查明制度有所啟發。
一、外國法查明的概念及方法
外國法查明，又稱外國法的證明，是指一國法院根據本國沖突法規范指引適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。查明外國法的方法主要有三種：當事人舉證證明；法官依職權查明，當事人無須舉證；以及法官依職權查明，當事人也有協助的義務。
二、維多利亞州關于外國法查明的基本觀點
維多利亞州法院認為外國法是事實問題，而非法律問題，認為外國法是一種特殊的事實。
2008年以前，維多利亞州沒有關于外國法查明的成文法，一直遵循著普通法傳統，認為外國法只能通過具備相關資質的外國法專家的專家證言予以證明?！?008年證據法》的頒布實施為突破這一傳統創造了機會。2017年6月30日，維多利亞州最高法院上訴法庭裁決的一起繼承案件，實現了這一突破。
三、維多利亞州法院上訴法庭近期裁決的一起繼承案件
唐某某為澳大利亞公民，居住在中國，2014年11月26日在上海市第一人民醫院去世。死者生前給其母親張某某留下一張紙條并在紙條上簽名，但無人對其簽名進行見證。紙條上寫著：
“媽媽：我在澳大利亞只有兩個Westpac銀行賬戶。其中一個是您每月定期存50澳元的那個賬戶，另一個賬戶是三年期定期存款賬戶。兩本存折都放在您的住處。記住，兩個賬戶中的錢都是給您個人使用的。保重！
唐某某
日期：2014年11月14日”。
死者的遺產包括位于維多利亞州的179,307.77澳元動產，以及位于中國的415,115.50澳元動產。在維多利亞州的財產包括一個貸方余額為27,469.58澳元的Westpac 銀行儲蓄賬戶、金額為121,838.19澳元的Westpac銀行定期存款以及價值30,000澳元的機動車一輛。在中國的財產包括在金融機構的存款和卡地亞手表一塊。死者的唯一負債是在中國的金額為6,599.63澳元的信用卡負債。
死者去世時在世的近親屬有死者之父唐先生（注：已于近期去世）、死者之妻范某某以及死者之母張某某。
2015年10月30日，張某某（下稱“申請人”）提起原訴動議并附上前述紙條，申請遺產管理證書。申請人聲稱該紙條為遺囑。
2015年11月2日，遺產承辦處提出多項要求，其中一項要求為澄清根據中國法律，該紙條是否為有效簽署的遺囑。
根據遺產承辦處的要求，申請人提交了日期為2016年5月17日的法律意見書。該法律意見書是申請人代理律師Aufgang女士起草的，并附上了從AsianLII網站摘錄的《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《中國繼承法》）的英文譯文。
2016年6月1日，遺產承辦處通知申請人，由于死者可能還有一個年幼的兒子，案件必須移交給法官。
初審法官認為死者的住所地在中國，因此紙條的效力必須根據中國法認定。初審法官的結論是：由于沒有專家證言證明《中國繼承法》的內容，她無法信賴從網站AsianLII上摘錄的《中國繼承法》英文譯文。初審法官自己也進行了研究，她查閱到的繼承法文本與網站AsianLII上的文本相同。盡管如此，初審法院仍表示其不能就《中國繼承法》的內容以及紙條是否符合中國法關于遺囑的要求作出任何結論。
初審法官作出前述結論的理由如下：
查明申請人的申請所適用的法律，對于澳大利亞法院，屬于事實問題。正如《克勞斯論證據》一書所指出的：
“外國司法管轄區域法律規則和原則的存在、性質和范圍屬于事實問題，應由法官根據證據認定；所查明的外國法律規則和原則在法庭上對案件特定事實和情形的適用效力，則屬于法律問題，不能根據證據認定”。
習慣于適用澳大利亞法律的法官，必須充分謹慎地對待外國的國內法。Gummow和Hayyne法官在一起涉及中國成文法解釋的法律選擇案件中對此進行了詳細論述：
“不能推定澳大利亞法院具備任何外國法知識。對外國法內容作出的裁決不能成為先例。因此，外國法是需要通過專家證言予以證明的事實問題。同樣因為這個原因，必須謹慎使用外國法專家證人出具的材料。特別是，外國成文法文本的英文譯文并不必然視作澳大利亞成文法進行解釋。這不僅是因為原始文本的翻譯造成困難，也是因為該外國司法管轄區域采用的解釋規則可能不同。”
申請人未提交專家證言以證明適用于本案的中國法律規則和原則的性質和范圍。申請人出具了《中國繼承法》的英文譯文，但是在沒有借助專家證言的情況下，這并不能充分清楚地表明，在中國法項下對該紙條作何處理，以及如果該紙條根據中國法不構成遺囑性質的文件，應遵循的正確無遺囑遺產分配程序是什么。
由于未收到任何專家證言，法庭對適用于本案的中國法律規則和原則的理解是有限的。因此，法庭并未對中國法的適用和存在作出認定，而只是列出了其在這方面的研究結果。
毫無疑問，死者是澳大利亞公民，但是其選擇的住所地和經常居住地毫無疑問是中國。因此，紙條的效力必須根據中國法律認定。對紙條效力進行認定的法院地應是中國，應根據中國法律確定死者遺產的分配。
盡管初審法官認定紙條作為遺囑的效力必須根據中國法律要求認定，但仍然考慮了維多利亞州法律對于有效遺囑的要求。初審法官認為紙條不符合《遺囑法》第7條的要求，駁回了申請人的遺產管理證書申請。
申請人提起上訴，其中一項上訴理由為：
初審法官審議《中國繼承法》條文時，要求申請人提供專家證言，嚴重忽略了《2008年證據法》第174條。《中國繼承法》條文涉及能否將該紙條接受或解釋為遺囑，以及如果認定死者部分或者全部沒有遺囑，如何正確分配死者的遺產。
《2008年證據法》（下稱《證據法》）第174條內容如下：
174. 外國法的證明
(1) 在訴訟程序中，可以通過出具以下各項舉證證明外國的成文法、公告、條約或國家行為——
(a) 載有成文法、公告、條約或國家行為的，聲稱由該國政府或官方印刷機構或者該國政府機關或行政機關印刷的書籍或小冊子；
(b) 載有成文法、公告、條約或國家行為的，在法庭看來是可靠信息來源的書籍或其他出版物；
(c) 該國法庭使用或將使用的，供法庭查閱或證明成文法、公告、條約或國家行為的書籍或小冊子；或者
(d) 證實為經核驗副本的成文法、公告、條約或國家行為的復印件；
(2) 本條所稱外國成文法包括該國的法規或條例。
申請人認同初審法官關于適用中國法的研究結果，認為既然初審法官的研究結果與網站AsianLII查到的《中國繼承法》內容一致，那么根據《證據法》第174(1)(b)條，就應當視作“可靠的來源”。盡管申請人承認專家證言并非沒有幫助，但其認為在本案中并不需要專家證言。結合本案情形，申請人認為初審法官未考慮《證據法》第174條，是錯誤的。
申請人援引了James McComish的《澳大利亞的外國法主張和證明》一文的摘錄：
澳大利亞關于外國法證明的規則比很多人想象的要寬松。在除維多利亞州之外的澳大利亞所有司法管轄區域，外國成文法無須通過專家證言進行證明?！@些規定對實踐的影響就是，在大量案件中，無須提供任何專家證言，外國法即可得到充分證明。鑒此，主流教科書卻將專家證言作為主要的證明方式，確實令人感到意外。正確的觀點是成文法條文在大部分案件中占主導地位，專家證言僅起到補充和輔助作用。正如Ryan法官援引《1995年證據法（聯邦）》的條文指出：
“如果該國被認為相關的成文法文本或者法律教科書中的權威觀點或者其他法律根據準確體現了相關法律的效力，法庭或裁判庭有權在無相反專家證言的情況下，作出相應認定。”
申請人指出，McComish的文章發表后，維多利亞州通過了《統一證據法》，這意味著該文中提到的維多利亞州例外情形，已經不再適用。
申請人還援引了Mokbel v The Queen案，在該案中，維多利亞州最高法院上訴法庭認為《證據法》第174條“明顯是任意性的”。
申請人認為《中國繼承法》的英文譯文充分表明了該紙條根據中國法應如何處理以及中國法關于法定繼承的正確規定。具體言之，申請人主張該紙條從表面上看，滿足第十七條關于自書遺囑的規定，即“由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”。
申請人認為如果初審法官考慮了《證據法》第174條，就不會要求提供專家證言，這將使該紙條被根據《遺囑法》第17條重新認定為有效的遺囑。
上訴法庭認為，根據《證據法》第174條，專家證言并非向澳大利亞法庭證明外國法內容的唯一途徑。初審法官沒有援引第174條，似乎誤認為如果沒有專家證言，她就不能針對中國繼承法的內容作出認定。
考慮到錯誤甚至濫用風險，在很多案件中，要求提供專家證言，實施嚴格的外國法證明標準是可以理解。但在本案中并不需要。這是因為法官自行研究了適用的中國法，并且研究發現的《中國繼承法》文本與申請人援引的文本一致。根據《證據法》第174(1)(b)條，初審法官本應采信該文本是關于適用中國法的“可靠信息來源”。
根據《證據法》第174(1)(b)條，初審法官未將《中國繼承法》文本視作適用中國法的準確陳述，是錯誤的。
上訴法庭最終認定，根據《中國繼承法》，該紙條是有效的遺囑；并判令向申請人授予遺產管理證書。
在本案中，維多利亞州最高法院上訴法庭認為專家證言并非證明外國法內容的唯一途徑，在當事人提交的《中國繼承法》文本與初審法官自行研究得出的文本一致的情況下，認定當事人提交的文本是“可靠的信息來源”，從而降低了外國法查明的難度。
四、結語
隨著“一帶一路”戰略的穩步推進，我國與沿線國家之間的民商事往來日益頻繁，涉外民商事案件的數量呈現出日趨增長的態勢，人民法院和仲裁機構在審理涉外民商事案件時，將越來越多地需要查明和適用外國法。但是，由于立法層面和司法實踐中的限制與不足，準確查明外國法律內容和正確適用外國法律仍是司法審判和仲裁裁決面臨的難題。在當前形勢下，我國有必要借鑒澳大利亞維多利亞州的法律，積極拓展外國法查明途徑，減少對外國法查明途徑的限制，構建多元化的外國法查明機制，以滿足“一帶一路”戰略背景下日益增長的涉外民商事爭議解決需求。
致謝
澳大利亞大律師William Lye先生為本文的寫作提供了案例素材，謹此致以誠摯的謝意！
（作者：陳發云，國浩南京辦公室合伙人，付昌磊，國浩南京辦公室律師）