近年來，全球有十多個國家設立國際商事法院（法庭）。各國均將設立國際商事法院（法庭）作為完善國際商事爭端解決機制建設，提高國家軟實力的手段之一。例如，新加坡國際商事法庭（SICC）于2015年設立，阿聯酋阿布扎比全球市場法庭（ADGMC）于2015年設立，中國國際商事法庭（CICC）于2018年設立，法國巴黎上訴法院國際商事法庭（ICCP-CA）于2018年設立，德國部分州地方法院于2018年設立國際商事法庭，荷蘭國際商事法庭（NCC）于2019年設立，比利時布魯塞爾國際商事法庭（BIBC）于2020年設立^[注1]。

在管轄案件方面，多數國際商事法庭不要求案件與本國有實際聯系。例如，《2021年新加坡國際商事法院規則》就規定新加坡國際商事法庭有權根據當事人提交的書面管轄協議，審理具有國際性和商業性的訴訟，因此將雙方當事人及糾紛不涉及本國的離岸案件納入管轄范圍。此外，新加坡國際商事法庭為了擴大管轄范圍，將案件具有“國際性”這一要素進行了彈性的解讀，即只要有一方當事人的經營地、主要義務履行地、爭議標的最密切聯系地位于新加坡以外的其他國家，或者糾紛第一次提交法院時的所有當事人明確同意爭議標的與不止一個國家存在關聯，即可以認定案件具有國際性^[注2]。可見，新加坡國際商事法院摒棄了不方便法院原則，糾紛具有涉外因素即是新加坡國際商事法院獲得管轄權的充分依據，法院不能僅以案件與新加坡無關為由拒絕管轄。

而我國最高人民法院國際商事法庭在現有法律框架下，要求雙方當事人協議選擇由國際商事法庭管轄的案件必須與我國具有“實際聯系”。例如，《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第二條規定：“國際商事法庭受理下列案件：（一）當事人依照民事訴訟法第三十四條的規定協議選擇最高人民法院管轄且標的額為人民幣3億元以上的第一審國際商事案件；（二）高級人民法院對其所管轄的第一審國際商事案件，認為需要由最高人民法院審理并獲準許的；（三）在全國有重大影響的第一審國際商事案件；（四）依照本規定第十四條申請仲裁保全、申請撤銷或者執行國際商事仲裁裁決的；（五）最高人民法院認為應當由國際商事法庭審理的其他國際商事案件。”根據上述規定，受理案件在中國必須存在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點^[注3]，并且標的額在3億元人民幣以上，這將與法院地不存在實際聯系的離岸訴訟案件排除在受理范圍之外。

實際上，很多跟中國有實際或者潛在利益聯系、投資關系、間接持股關系甚至是純粹與中國沒有過多實質性聯系的境外商事主體，基于多方面原因（例如關聯公司的利益、關聯案件的連接、中國法院可以依職權追加第三人的自由裁量權、中國法院及國際商事法庭的審判效率、中國法院與香港和澳門之間一系列的司法協助制度與安排等等），可能希望相關爭議得到中國法院的管轄。另外在“一帶一路”所帶來的歷史性機遇和國際商事、投資貿易環境不斷變遷的大環境下，中國國際商事法庭應該積極擴大自己的管轄范圍，從而可以實現有效、主動并且高效地通過各種方式擴大中國法院參與國際商事爭議解決的能力和手段，廣泛而深入地推動國際商事爭議解決的演變和進化，融入和參加到國際商事爭議解決的新規則體系的形成和演進的歷史進程之中，發揮中國司法制度的獨特優勢，形成和建立自己獨立的影響力并逐步推廣有利于我國長遠和根本利益的有特色的判例制度，進而提升中國的戰略性軟實力，優化中國司法制度的公信力和美譽度，并進一步改善和營造改革開放的優良營商環境，為“一帶一路”戰略建立具備國際影響力和獨立公正聲譽的全球商事爭議解決方案，同時也為中國國內司法體系的完善和深化改革，提供范例和借鑒，探索創新性的道路和實踐。

因此，我們應考慮不再要求中國的國際商事法庭管轄范圍必須與本國有實際聯系，從而擴大國際商事法庭對涉外案件的管轄權。

如何擴大我國國際商事法庭的司法管轄權？一個重要的方面就是要有足夠的國內外爭議解決專家加入我們選拔和管理的裁判專家隊伍。在法官國籍上，全球主要國際商事法庭呈現出不同的特點。以英國、新加坡等為代表的英美法系國家或深受英美法影響的國家，多聘任外籍法官參與國際商事法庭案件審理。而以法德為代表的傳統大陸法系國家，則堅守本國法官審案的傳統。

在國際商事仲裁中，很多外國籍的符合條件的知名法律專家可以擔任仲裁員，這在中國的很多商事仲裁機構中，早就司空見慣，已經是非常成熟并運行良好的的商事仲裁制度，也為中國商事仲裁制度國際影響的持續提升發揮了推動作用。過去幾十年來的實踐，證明了外國國籍的仲裁員是我國商事爭議仲裁制度中，非常有價值的參與者，他們促進了我國的國際商事仲裁事業的持續發展和繁榮。他們與中國國內仲裁員、仲裁機構和國際商事爭議參與主體的深度互動和交流，推動了國際商事仲裁制度的不斷成熟和完善。這是我國國際商事仲裁制度的成功實踐，也是借鑒國際商事仲裁實踐的典范。

目前，在一些國家的國際商事法庭中，也開始聘用外籍法官。例如，新加坡國際商事法院的法官由本地和外籍法律專家組成，目前被任命的外籍法官來自不同的司法區域, 包括澳大利亞、英國、美國、法國、日本和奧地利等。新加坡國際商事法院聘用外籍法官為新加坡在解決商業糾紛訴訟領域贏得了國際聲譽和信任。但是，與國際商事仲裁程序不同，新加坡國際商事法院不允許當事人選擇法官，而是由新加坡保留司法裁量權來決定由哪位法官審理相關的商事爭議。

中國的國際商事法庭剛剛建立，歷史還較短，國際知名度、影響力和公信力還有待逐步建立。而且中國過去40年經歷了翻天覆地的經濟持續增長的過程，從改革開放、中國企業走出去、深度參與世界經濟全球化，一直到“一帶一路”戰略的實施等，中國已經從早年的純粹的不遺余力、全方位吸引外資的發展中國家和國際投資的東道國，慢慢變成了既是吸收外資的大國，同時也是國際投資的大國，雙向的投資、貿易均實現了持續繁榮。在這種背景下，中國司法機構和中國企業在國際商事爭議解決的場景下的角色以及立場都應該有所調整和變換邏輯。我們需要慢慢登臨峰頂而俯視全景，意識到我們不能僅僅關注傳統意義上的司法主權，不能一味被僵化的教條主義所束縛，更要考慮新時代新國際大環境下，創新性突破傳統，更歷史性、宏觀性、大局性地審視我們的制度設計，深刻理解本質性的國家全局利益、長遠利益。我們要主動地把國際和國內商事仲裁制度的成功實踐為我所用，創新性地服務于擴大中國司法制度的影響力和公信力，將國際上有影響力的外國法律專家延請招納進入我們的國際商事法庭的體系之內，擔任國際性案件的審判法官，而不僅僅是聘請他們成為顧問，國際專家的加入可以為中國的國際商事爭議解決貢獻智慧和經驗，也通過他們逐步拓展中國國際商事法庭的國際影響力和公信力，樹立我國法院不受任何政府機關干涉，審理程序和裁決結果獨立、公正的良好形象，這將實現中國司法體系長遠戰略性宏圖最為有效的方式之一，有利于我國國際商事法庭在未來更多的國際性商事案件中，逐步擴大自己的管轄權和國際化程度。至于聘請國外法律專家可能產生的國家安全或司法主權問題，勿需過分夸大，完全可以通過制度設計和技術手段，得到保障和實現。

我們必須接受一個現狀，那就是當今國際上跨國商事爭議中的相當一部分案件，當事人會選擇英美法作為實體法。我們不能回避客觀事實，相反應該在客觀認識國際社會真實情況的前提下，規劃和設計我們的國際商事爭議解決體系和制度的建設。為了吸引國際商事主體能夠信任中國國際商事法庭，我們不妨借鑒國際商事仲裁的做法，那就是允許當事人選擇適用國外的實體法和程序法。這也是我們需要未來考慮聘請國際商事法律方面的外籍專家，進入到國際商事法庭的法官隊伍之中，從而參與那些國際性案件的審理，尤其是各方當事人都是外國主體的案件，借助于國際法律專家的專業和聲譽，提升中國司法管轄的國際公信力和獨立性，加上定制的制度設計，草船借箭，他山之石，為我所用，有百利而無一害。鑒于這類案件是真正的國際性爭議，與中國不存在任何關聯，如果沒有我們靈活的制度和規則安排以及獨立、公正的良好國際公信力和形象，當事人原本不會主動選擇中國國際商事法庭的管轄，因此，這類案件并不會涉及到我國司法主權完整性和獨立性問題，也不會涉及擠壓我國法律適用領域的問題。這將是一個筑巢引鳳，獲得國際社會逐步認可的過程，不可能一蹴而就，需要慢慢積累口碑和樹立國際聲譽。

國際上一些已經設立的國際商事法庭中，很多都允許外國律師參與國際商事法庭的訴訟，并對外國律師的執業年限、執業信譽、語言水平和對普通法系的熟練程度等進行要求。

例如，新加坡國際商事法庭的外國律師出庭資格可分為正式注冊和限制注冊；正式注冊的外國律師享有完整的出庭資格，且能夠在新加坡國際商事法庭的案件中進行代理；但限制注冊僅針對個案受到聘任，且只能圍繞外國法律問題參與訴訟。迪拜國際金融中心法院（DIFC Courts）對法律從業人員登記冊分為兩類，其中一類為律師事務所注冊，另一類為個人注冊。對于律師事務所注冊的，律師事務所授權進行加入名冊的律師除信譽良好外并無其他規定。個人注冊的，具有執業滿五年的律師出庭資格可注冊完全權限，滿兩年不足五年的律師可申請注冊受限制的出庭資格；除此之外，申請人還需有足夠的英語能力和了解普通法及迪拜的法律體系。根據阿斯塔納國際金融中心法院公布，截至目前有來自31個司法管轄區的440人注冊了阿斯塔納國際金融中心法院的出庭資格^[注4]。

中國的國際商事法庭的出庭資格仍然受《中華人民共和國律師法》規定，僅允許具有中國律師執業資格的人員作為律師出庭。因此，外國律師并不具有出庭資格。但是，國際商事法庭本質上是面向國際商事糾紛，禁止外國律師參與到訴訟案件當中，一方面剝奪了外國當事人的選擇權，不利于充分保障其尋求其信任的專業法律人士的代理，削弱了其程序上的權益，也難以在國際商事糾紛處理中爭取到制度性國際話語權。因此，可以在未來有限度地允許外國律師以外國法律顧問的方式，針對外國法律問題參與訴訟，或是在法院審理確認了個案審理法律準據法的外國法后，讓具有該國律師執業資格，且執業信譽良好、具有一定執業經驗的律師，作為代理人參與訴訟^[注5]。

這同樣是逐步增強中國國際商事法庭的國際影響力、公信力和美譽度，進一步改善和營造深化改革開放的優良營商環境，為“一帶一路”戰略建立具備國際影響力和獨立公正聲譽的全球商事爭議解決方案，實現中國司法體系長遠戰略性目標不可或缺的途徑之一。

2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》中，最高院提出，當事人可以通過“法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等”。遺憾的是，2011年《涉外民事關系法律適用法》對該問題保持了沉默，因此除司法解釋及會議紀要外，目前我國并無正式立法規定外國法的查明途徑。2018年，《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第八條列舉了八類外國法查明方式，包括：（一）由當事人提供；（二）由中外法律專家提供；（三）由法律查明服務機構提供；（四）由國際商事專家委員提供；（五）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（六）由我國駐該國使領館提供；（七）由該國駐我國使館提供；（八）其他合理途徑。最后一項的“合理途徑”，也為其他查明方式留出空間。

在司法實踐中，法院查明域外法的途徑包括：（1）當事人提供由域外執業律師出具的、經公證認證的法律意見書；（2）當事人或法院委托外國法查明中心提供法律查明報告；（3）當事人提供法律條文或公開出版物；（4）法院依職權查詢制定法條文、公開出版物以及相關判例。在一些案件中當事人提交的由域外人士出具的法律意見書，仍需要經過公證、認證程序。有的法院甚至直接因外國法查明報告未經公證認證工作而認定法院無法查明外國法，最終選擇適用中國法^[注6]。因此，這種繁復的程序性要求使得當事人必須提前預留出公證、認證程序所需時間，耗時冗長，必須確保避免查明的外國法因未辦理公證認證手續而被否認。因此，在涉外案件中應適當地簡化外國法查明問題，對于域外人士出具的法律意見書在雙方當事人都認可的情況下，不再要求進行公證認證。或者在案件中由法官與當事人充分溝通，給予當事人一定合理的期間，完成公證認證手續，在一定程度上，把外國法查明變成雙方舉證責任分配，將證明外國法交給雙方各自委托的專家和查明的意見，國際商事法庭作為裁判者，進行專業判斷和分析，而不再把公證認證等非實質性的外在要求作為查明外國法律的必備環節。

在國際仲裁中，很多知名的仲裁機構，例如ICC、SIAC，都會在庭審開始前通過案件管理會議（case management conference）確定時間安排，并據此由仲裁庭做程序時間表（procedural timetable）和程序令（procedural order）。程序時間表一經確定，仲裁各方當事人均必須嚴格按照程序時間表推進仲裁程序。例如，在國際仲裁第一號程序令中會規定，雙方應遵守本程序令附件中規定的初始程序時間表（The initial Procedural Timetable set out as Annex A hereto shall be adhered to by the Parties.）。只有在仲裁庭與當事人協商后，才可以在后續對程序時間表進行修改。

例如《ICC2021年仲裁規則》第24 條規定：“案件管理會議及程序時間表：1、在擬訂審理范圍書時，或在擬訂后盡可能短的時間內，仲裁庭應召開案件管理會議，與當事人協商可以根據第22 條第（2）款采取的程序措施。2、仲裁庭應在上述會議期間或會議之后盡快制定一份其打算遵循的旨在高效進行仲裁的程序時間表。該程序時間表及其任何修改內容均應通知仲裁院和各方當事人。3、為確保持續有效地管理案件，仲裁庭經進一步召集案件管理會議或以其他方式與當事人協商后，可以采取進一步程序措施或修改程序時間表。4、案件管理會議可以采用親自出席、視頻會議、電話或類似通訊方式進行。當事人沒有約定的，應由仲裁庭確定會議召開的方式。仲裁庭可要求各方當事人在案件管理會議召開之前提交案件管理提案，并可要求當事人親自或委派內部代表出席該當事人的任何案件管理會議。”

部分國內仲裁機構的仲裁規則亦對此有所體現，如：《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十五條第五項規定：“除非當事人另有約定，仲裁庭認為必要時可以就所審理的案件發布程序令、發出問題單、制作審理范圍書、舉行庭前會議等。經仲裁庭其他成員授權，首席仲裁員可以單獨就仲裁案件的程序安排作出決定。”《北京仲裁委員會仲裁規則》第三十五條規定：“仲裁庭有權根據審理需要采取制作案件審理日程表、發出問題單、舉行庭前會議、制作審理范圍書等各項審理措施。首席仲裁員可以接受仲裁庭委托采取上述審理措施。”

因此，可以在涉外訴訟案件中，借鑒國際仲裁的做法，通過召開案件管理會議等方式制定程序時間表，以保障訴訟或仲裁程序的順利進行，防止證據突襲，確保程序公正和公平、提高開庭審理的效率和效果，并確保程序正當性。中國國際商事法庭特別應該考慮在制度、規則、實踐層面，逐步引入國際商事爭議解決的最佳實踐和成功經驗，并借鑒和吸收國內司法審判的經驗教訓，探索和實施與國內司法審判不同的最佳解決方案和審判制度，形成更為國際社會所接受和肯定的實踐做法和規則，為國內訴訟程序的深度優化，提供探索和創新的成功范例。

證據開示（Document Production, Discovery），是指在庭審前當事人獲取對方手中有關案件的信息、展示證據的一種制度。《國際律師協會國際仲裁取證規則》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration，以下簡稱“《IBA取證規則》”）以及《關于國際仲裁程序高效進行的布拉格規則》（Prague Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration，以下簡稱“《布拉格規則》”）對該制度都有規定。

根據《IBA取證規則》，在仲裁庭規定的期限內，任何一方當事人都可以向仲裁庭及對方提交出示請求。一方當事人向對方當事人要求出示證據，應滿足三項條件：（1）申請方須對每一份請求文件予以充分說明以確定其性質，或對合理認為存在的文件進行具體的描述；（2）請求出示的文件材料與案件有關聯性且對案件裁判結果有實質性、重要性；（3）申請人作出聲明，表明其要求開示的文件不在申請方的占有、保管或控制之下或者聲明為何該等開示并沒有對對方造成不合理的負擔；或者由申請人聲明這些文件材料在對方的占有、保管或控制之下的理由。如果對方當事人對出示請求未及時提出異議且不能作出合理解釋，也未出示所請求出示的任何文件資料，則仲裁庭可以推斷此文件資料與該方當事人的利益相悖。

我國的訴訟制度中還沒有正式設立完整的證據開示制度，雖然最高院在民事訴訟證據制度和民事訴訟舉證責任^[注7]方面已經有了類似的司法解釋和實踐做法。需要指出的是，證據開示制度在證明違約或侵權行為、證明損害后果等方面具有重要的作用。例如，在舉證證明他人存在違約或侵權行為上，權利人存在著難以獲得直接證據的尷尬境地。如適用證據開示制度，可以責令被訴違約方或侵權行為人披露相關事實和證據，如果其不向法院作出披露、提交證據，則作出對其不利的推定，認定權利人所主張的違約或侵權行為成立，從而在一定程度上減輕權利人的舉證負擔，同時也可替代證據保全措施，節省司法資源，提高審判效率。在證明損害后果方面，往往也會出現“權利人損失、侵權人獲利”等事實難以舉證證實，賠償數額只能由法院根據案件情節酌定的情況。如適用證據開示制度，可以由法院責令違約方或被訴侵權行為人提供相關財務、賬冊，以便作為核算侵權獲利的依據。如果對方拒不提交，法院則會判決全額支持權利人主張的賠償數額。

鑒于證據開示制度的合理性及重要作用，可以在訴訟或仲裁程序中逐步引入該制度，以盡快地查明案件事實，優化當事人的舉證責任，并促進案件的調解或和解，當然這必定是一個循序漸進的過程，跟我們長期形成的法律文化有關，一蹴而就并非最佳路徑。

中國法院的判決，目前在國際上其他司法管轄區還未能獲得廣泛的承認和執行^[注8]。其原因是復雜和多方面的，我們需要研究和推動如何改變這一局面，朝著更為有利于我國司法審判的國際認可和執行的局面發展，進而提高我們司法制度的國際公信力、吸引力和更寬闊的國際商事爭議的管轄范圍。

為了這樣的長期戰略性目標，我們需要規劃和創新的工作林林總總，不可盡數。但是毫無疑問，肯定會包括上文提到的吸納國際法律專家成為審判的法官、允許外國律師參與案件代理、允許當事人選擇外國法律作為商事爭議的實體法、改革完善中國的司法審判制度、建立國際商事法庭獨立的審判制度和規則、確保國際商事法庭法官的獨立性、公正性、考慮將國際商事法庭的法官從最高人民法院的法官體系中獨立出來單獨聘請和考核、采納國際上國際商事仲裁制度以及發達國家的商事爭議解決領域的先進和合理的實踐經驗。力爭把中國國際商事法庭的裁決，作為一個獨特領域，能夠與中國普通基層法院的案件區別開來的一類裁決，盡快加入國際上某些司法管轄區的互相承認和執行的體系之中，當然這必定是一個長期目標，需要從長計議，但也需要我們具備戰略性眼界，有規劃地完善相關制度和規則，從點滴做起，逐步推進。

目前，根據最高人民法院的司法解釋以及《仲裁法》的相關規定，中國境內依據中國法律注冊成立的商事主體之間，如果不存在涉外因素，當事人約定將爭議提交境外仲裁機構仲裁的仲裁協議無效^[注9]。雖然目前針對中國國內的各個自由貿易區內的企業，根據最近最高人民法院的司法解釋和判例，已經有所放開，即確認雖然自貿區內的企業系中國注冊的中國企業法人，但自貿區在諸多方面，有其特殊的性質，因此允許企業選擇境外仲裁機構，不再一味禁止。

為了營造更好的營商環境，進一步迎接改革開放的新局面。我們應該考慮允許中國境內的外商投資企業在其商事活動中，選擇香港的國際商事爭議仲裁機構。

一方面，香港有著成熟的普通法體系，一直以來都是國際商事爭議的最佳司法管轄區選擇之一，香港也存在一個多元化、經驗豐富的各類專業服務機構以及各專業領域的商事糾紛相關的生態系統，也有著一大批高水平、國際化的享譽全球的法律專家，同時香港的仲裁機構擁有優質的國際聲譽和公信力，為全球的各類商事機構所肯定和信任。另一方面，中國境內的外商投資企業，其投資人大都來自境外，更熟悉也更加信任國際商事爭議解決機構，為了創造更加國際化和更能消除國際投資人后顧之憂的投資環境，我們應該考慮進一步放寬關于外商投資企業，在商事爭議解決方面的選擇范圍。最后最高人民法院在過去幾十年與香港司法機構簽署了一系列司法協助和互相承認方面的諸多安排和措施^[注10]，這對于兩地的商事主體提供了最大程度的便利，提高了相關司法程序的效率。當然，為了防范出現某些特殊情況，可以在放寬的同時，設定一定的限制條件，逐步穩妥地有序推進。

（本文為國浩文化傳媒與體育產業業務委員會副主任白顯月在第五屆國浩法治論壇上的演講。國浩天津律師周嬌也為本文作者之一。）

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