編者按

會議大幕方落，猶有千絲萬縷未盡。2022年12月15日，由國浩律師攜手歐洲華人律師協會（ACLE）主辦的“中歐經濟合作與發展法律服務交流會”在比利時布魯塞爾成功舉辦，國浩南京管理合伙人劉向明應邀為其中的“跨境收購兼并和爭議解決”分會場作了《對在歐洲并購有影響的若干監管問題》主題發言。今天我們為您推薦劉向明律師針對生效在即的歐盟《外國補貼扭曲內部市場條例》所作的深度分析，共同思考中歐并購合資合作未來。更多交流會精彩內容將陸續推出，敬請關注！

2022年底，歐洲議會和歐盟理事會先后通過了《外國補貼扭曲內部市場條例》（REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market，以下簡稱《條例》）。《條例》預計于2023年年中正式生效，并將成為除了經營者集中審查、國家安全審查以外，中國企業在歐洲從事收購、兼并、設立合資企業等面臨的第三個審查程序。

《條例》并非僅僅針對在歐盟發生的并購、合資和公共采購，而是覆蓋了在歐盟發生的一切經濟活動（Economic activities）。只不過為了體現并購、合資（與歐盟并購條例（Regulation (EC) No 139/2004）一樣，《條例》使用的術語為Concentration，即經營者集中）和公共采購的重要性，《條例》對此做了專章規定。而《條例》的其他部分，包括第一章“總則”、第二章“依職權審查和外國補貼審查總則”，也視情況適用于并購、合資活動。

一、什么是“應申報的集中”

如果一項集中符合下列條件，則視為“應申報的集中”（Notifiable Concentration）：

1. 合并的經營者中至少一方，或被收購的經營者或合資企業于歐盟設立，并在歐盟產生至少5 億歐元的合計營業額；^[注1]

2. 參與集中的所有經營者在申報前的三個財政年度內從第三國獲得的財務資助總和超過 5,000 萬歐元^[注2]。

根據《條例》的規定，應當申報的集中行為在簽訂協議或宣布公開競標、收購控制權后及實施前，應當向歐盟委員會進行申報。參與集中的經營者向歐盟委員會證實締結協議的善意意向時，或者在公開競標的情況下，參與集中的經營者公開宣布他們競價的意向時，如果擬達成的協議或競價將觸發該條例規定的應申報的集中，也可以向歐盟委員會就擬議的集中作出申報。參與集中的經營者未履行申報義務的，歐盟委員會有權要求申報^[注3]。

二、歐盟委員會對未觸發申報標準的集中的權力

《條例》第二章授予了歐盟委員會針對外國補貼及其對歐盟內部市場扭曲影響的廣泛調查權、審查權和決定權。同時《條例》還規定，如果一項經營者集中實施完畢，特別是該集中由于未達到申報標準而不屬于應申報的集中的情況下，如果該集中對歐盟內部市場的扭曲非常重大，不可能通過采取任何行為或結構性措施或返還補貼而補救，則歐盟委員會可以采取決定解散該項集中的措施^[注4]。

即便某項集中不是該《條例》第十八條所述的應申報的集中，如果歐盟委員會懷疑集中實施前三年有關經營者被授予了外國補貼，歐盟委員會仍有權要求有關經營者在實施前作事先通知。在這種情況下，該集中仍被視為應申報的集中^[注5]。

因此，對沒有達到申報標準的集中，歐盟委員會亦有廣泛的權力。

三、《條例》關于“外國補貼”的規定

根據《條例》，外國補貼應理解為一項同時滿足下列條件的干預措施：

1. 存在財務資助；

2. 由第三國^[注6]直接或間接提供；

3. 授予了利益；

4. 僅限于一個或多個經營者或產業 。

“財務資助”（financial contribution）是《條例》最重要的概念之一，《條例》沒有對此作出定義，而是列舉了若干情形，包括：

1. 資金或負債的轉移，如注資、贈款、貸款、貸款擔保、財政獎勵、彌補經營虧損、公共部門賦加的財政負擔的補償、債務豁免、債轉股或債務重新安排。因此財務資助并不僅僅限于金錢注入，將經營者的某種負債轉移（如債轉股）也會被視為財務資助。

2.（國家）對到期應繳稅收的放棄，如免稅或在沒有足夠對價的情況下授予特殊或專屬權利；

3. 提供或購買商品或服務。

第三國直接或間接提供財務資助的主體并非僅限于政府。根據《條例》“鑒于”部分第（9）條和《條例》第2（2）(b)款，這些主體包括：

1. 中央政府和各級公共部門；

2. 在考慮實體特征、實體經營所在國的法律和經濟環境，包括政府在經濟中的作用等因素的情況下，其行動可歸結于第三國的外國公共實體；

3. 在考慮所有相關情況的情形下，其行為可歸結于第三國的私人實體。

“授予利益”（Confer a benefit）是與“財務資助”密切相關的概念，并與其他條件一起，構成“外國補貼”的重要組成部分。根據《條例》“鑒于”第（10）條，如果給與經營者的財務資助在正常市場條件下不能取得，則該財務資助可視為“授予利益”。《條例》使用了“可比較標桿”（Comparable benchmark）的概念，例如私人投資者的投資實踐做法、市場可獲得融資的利率、可比較稅收待遇等。

根據《條例》，財務資助是否構成外國補貼，還需要看該財務資助是否具備特定性（specificity），即是否僅僅給與了一個或多個經營者或產業，而“特定性“可以根據法律或事實來確定。因此，某特定產業根據國家法律所享受的稅收優惠，或特定區域內的企業所享受的稅優惠，均有可能被視為構成外國補貼。

四、是否扭曲歐盟內部市場的認定

一旦外國補貼被認定，下一步就要確定是否存在扭曲歐盟內部市場的問題。《條例》規定，與歐盟成員國補貼不同，外國補貼并非是需要一律禁止的行為。

《條例》承認，由于外國補貼的不透明性和商業活動的復雜性，明確地識別外國補貼對市場的影響或量化這種影響并不容易。《條例》列出了歐盟委員會需要考慮的因素，包括補貼的金額和性質、與補貼相關的目的和條件及其在歐盟內部市場的使用。《條例》還列舉一些有可能被認定為扭曲市場的行為，包括對處于困境的公司的支持，而如果沒有這種支持，該公司有可能在中短期內破產、無上限（如沒有期限）的擔保、與經合組織官方支持的出口信貸安排^[注7]不相符的出口信貸安排、對價全部或大部來自于補貼的收購等等。

《條例》還規定，以下情形不大可能被認定對歐盟內部市場構成扭曲影響，比如，前三年收到的外國補貼少于400萬歐元、前三年自每個第三國收到的補貼低于20萬歐元等等。

五、《條例》對中國企業在歐盟并購和設立合資企業的影響

首先需要說明的是，雖然根據《條例》，應申報的集中的門檻不低，如前述，被收購的目標公司在歐盟的營業額需不少于5億歐元，參與集中的經營者前三年收到的外國補貼需不少于5000萬歐元，但是，上述金額均不是單個企業發生的相關金額，而是和歐盟并購條例（Regulation (EC) No 139/2004）類似，強調的是“集團”的概念。另外，根據前面所介紹，《條例》賦予了歐盟委員會依職權主動審查（Ex officio review）的權力，該權力并不與任何門檻（thresholds）掛鉤。

因此，策劃在歐盟開展并購或合資之前，企業應當仔細分析和研究標的企業和自身企業的情況，以判斷是否觸發主動申報的標準。同時，即使申報標準并未觸發，也應當根據《條例》的規定，全面收集和整理與補貼有關的資料和數據，以便在歐盟發起依職權主動審查的程序時，及時作出應對。

根據《條例》第十一條，歐盟委員會有權在調查中要求相關經營者提供必要信息，并可要求提供信息的時間限制。違反這些時間要求的，根據《條例》第十五條的規定，歐盟委員會有權按照遲延的天數處以罰款，每日的罰款不超過相關經營者上年的日均營業收入的5%。

根據《條例》第十五條，經營者如果有以下行為，比如提供不完全、不正確或誤導性信息，提供不完備的財務資料、向歐盟委員會作出錯誤的或誤導性答復、就歐盟委員會的調查文件涉及的事實不提供或拒絕提供完整答復等，將被處以不超過上一年度營業額1%的罰款。同樣，根據《條例》第二十五條的規定，對于在申報中提供錯誤、誤導信息的，將被處以不超過上一年度營業額1%的罰款。

由此可見，在調查程序中向歐盟委員會提交文件、信息，回復歐盟委員會的問題，都應非常仔細、小心，避免出現任何不準確、不全面和誤導的情況，同時要遵守歐盟委員會的時間要求。這個對中國企業來說，是一個不小的挑戰。

與補貼相關的事實整理、文件和資料準備，并不僅僅是財務人員或者會計師的工作，相反，這更多需要在中國和歐盟律師指導下進行。因為財務人員和會計師更多是根據公司的會計憑證開展工作，而如前所述，補貼或財務資助是一個非常廣泛的概念，很多與此有關的利益并不對應具體的會計科目，也未必會體現在公司的會計報表中。比如，優惠的銀行貸款條件、針對特定企業和特定行業的優惠政策和法律等。因此，企業需要根據境內外律師的問卷清單，提前認真做好準備。

《條例》對中國企業并購和設立合資企業的交易談判及文件起草也產生影響。

首先，交易文件需要視情況，考慮是否將獲得歐盟委員會的終局決定作為交割的先決條件之一。

其次，如果中國投資者提供了不正確、錯誤或誤導性信息，根據《條例》可能產生的處罰。同時可以預計賣方會要求中國投資者在交易文件中對有關信息的真實、準確、完整，不包含任何誤導性內容作出承諾和保證，并在違反這些承諾和保證的情況下，承擔賠償責任。

再次，在歐盟委員會作出任何補救措施（redressive measures）的決定或要求參與的經營者作出任何承諾時，如果這些補救措施或要求作出的承諾與中方投資者的利益有重大負面影響，中國投資者應有終止交易的權利。根據《條例》，這些補救措施或承諾可能包括：對特定投資行為的限制、剝離部分資產、實施許可、返還收到的補貼、改善公司治理結構等等。

最后，中國企業在向歐盟委員會提供任何資料、信息時，還必須遵守中國相關法律的合規性規定，以及做好遵守中國法律與符合《條例》要求的銜接。

注1：《條例》第十八條。

注2：根據《條例》第二十一條，指前一財務年度的營業額。

注3：《條例》第十九條。

注4：《條例》“鑒于”部分（20）。

注5：《條例》第十九條第（5）款。

注6：《條例》所指“第三國”為歐盟以外的第三國。

注7：ARRANGEMENT ON OFFICIALLY SUPPORTED EXPORT CREDITS。

作者簡介

劉向明

國浩南京管理合伙人

業務領域：投資并購、資本市場、跨境爭議解決

郵箱：liuxiangming@grandall.com.cn