編者按

仲裁條款往往暗藏玄機，律師起草合同條款時需要注意什么？2022年12月15日，在國浩律師攜手歐洲華人律師協會（ACLE）于比利時布魯塞爾舉辦的“中歐經濟合作與發展法律服務交流會”上，國浩長沙合伙人黃軼參加了“跨境收購兼并和爭議解決”分會場并作了《并購協議中多層次爭議解決條款的起草》專題分享。我們將為您分享黃軼律師的發言講稿，以期從實務的角度提供具有可操作性的建議。

 在并購協議的談判中，交易雙方往往關注于資產估價方式及公允性、資產瑕疵、交割期、支付期限等與資產相關的核心條款，在雙方完全合同條款的主要內容，走到合同尾部的爭議解決條款時，雙方或所剩時間不多，或希望盡快結束“曠日持久”的合同談判拉鋸戰，所以很可能在爭議解決條款上盡快妥協并完成合同的定稿。因為在國際商事中，仲裁是糾紛解決的主要方式，但其又有著很強的當事人意思自治性，仲裁條款中的很多要素可以如“自助餐”一樣由當事人自行選擇，在合同談判攻堅的最后階段，經常出現雙方互讓一步的“海闊天空”，殊不知條款中又暗藏玄機，等到提起爭議解決程序時卻發現是舉步維艱。

比如，有時候并購協議的爭議解決條款會混合協商、調解和仲裁等多種爭議解決方式，即多層次爭議解決條款（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses），條款內容如“如因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，雙方應友好協商，協商不成的，首先根據國際商會（或倫敦國際仲裁院）調解規則將爭議提交調解。如爭議仍未根據上述規則得到解決，一方可將該爭議提交仲裁……”，對于這種爭議解決條款，雙方本身就有爭議，比如：

• 協商和調解是否是強制性？

• 協商和調解是否有截止期限？

• 協商和調解未完成時可否進入下一階段？

• 是否構成對仲裁管轄權或裁決的挑戰？

在司法實踐中，有當事人以協商或調解程序未完成，且該程序屬于強制性為由，或申請撤銷仲裁裁決，或申請不予承認與執行仲裁裁決。

在潤和發展有限公司申請不予執行仲裁裁決一案中，雖然湖南高院認為提交仲裁的爭議未經協商，仲裁機構在此種情況下受理案件并作出裁決，超出了仲裁條款約定的爭議事項范圍，應不予執行，但最高人民法院在復核中認為“當事人雖然在仲裁協議中約定發生糾紛應當協商解決，但其未明確約定協商的期限，約定的內容比較原則，對這一條款應當如何履行和界定在理解上會產生歧義，而結合當事人訂立仲裁協議的目的來判斷該協議的真實意思，當事人約定的‘友好協商’和‘協商不成’這兩項條件，前項屬于程序上要求一個協商的形式，后一項可理解為必須有協商不成的結果。媽灣公司申請仲裁的行為，應視為已經出現了協商不成的結果，因此，在前一項條件難以界定履行標準，而后一項條件已經成立的情況下，仲裁庭有權依據該仲裁協議受理案件……”

在香港的C v. D [2021] HKCFI 1474的案件中，香港高等法院認定仲裁前置談判屬于可受理性(admissibility）問題，并非管轄權(jurisdiction)問題。協商程序是否得到滿足的問題由仲裁庭自行判斷，而非由法院審查，駁回了一方撤銷仲裁裁決的申請。

在英國，英國法院的觀點與上述案例中香港法院的觀點較為一致。在Sierra Leone v SL Mining Limited [2021] EWHC 286的案件中，英國高等法院認為一方當事人在協議約定的和解期限未屆滿前提起仲裁并不導致仲裁庭喪失管轄權。這屬于案涉爭議是否具有可受理性的問題，當事人無權以仲裁庭缺乏管轄權為由申請撤銷仲裁裁決。

雖然我們從上述案例似乎看到了一個確信的答案，但是有兩點值得注意。首先，最高院的批復針對的是諸如“當事人協商不成，可提起仲裁”的、對于前置協商程序約定較為寬泛的仲裁條款。如實踐中，將前置的協商或調解程序約定的較為具體，如前述“首先根據國際商會（或倫敦國際仲裁院）調解規則將爭議提交調解。如爭議仍未根據上述規則得到解決，一方可將該爭議提交仲裁”的條款，在未完成明確的商事調解制度安排的情況下，能否直接提起仲裁？尚不足以得出肯定性答案。第二，在歐洲多元化的背景下，德國、法國或者比利時的法院是否持有類似觀點我們不得而知。更重要的是，當事人準備再為并購協議中爭議解決條款的爭議付出多少的時間和金錢成本呢？有鑒于上述兩種情形，在此，我們建議交易方應該慎重接受強制性協商或調解的條款，對于協商、調解加仲裁的多層次爭議解決條款，如必須接受，也要對協商或調解期限給與限制，保留隨時離開談判桌的權利并考慮到調解和仲裁的銜接。

在協商和調解條款之外，仲裁條款中仲裁機構的選擇、仲裁地和開庭地點、仲裁協議適用的法律、仲裁員人數及仲裁語言等內容也讓人步步驚心。在我們曾了解的一個湖南企業與德國公司的糾紛中，雙方因未約定仲裁機構而應啟動臨時仲裁程序，德方利用程序進行的阻擊非常有效，僅臨時仲裁庭的組成就花了一年多的時間。若德方有意，其在一年多的時間內有足夠時間轉移財產。在我們審閱的一份中國公司和香港公司的合同中，真實出現過協議約定ICC仲裁，仲裁地為斯德哥爾摩，仲裁語言為英語，合同適用德國法的情況。若客戶需要解決糾紛，需要一位懂德國法和ICC仲裁程序，并能用英語開庭的律師；若客戶需要對仲裁裁決申請撤銷的，則需要一位瑞典律師在斯德哥爾摩法院提起裁決撤銷程序。當事人又將為這種或變幻莫測或設置過于復雜的混合仲裁條款付出多少的時間和金錢成本呢？為此，我們建議交易方應該小心混合仲裁條款，對仲裁可能產生的成本預先考慮，在考慮仲裁地和適用法律時應關注對方的財產所在地。另外，中國現在新出現的一種業界趨勢是，在并購、投資和基建等大型交易合同中，除交易律師外，交易協議同步交給爭議解決律師審核，以減少合同條款的模糊性，增加合同條款的可執行性。

作者簡介 

黃軼

國浩長沙合伙人

業務領域：國際貿易、國際投融資、涉外爭議解決

郵箱：huangyi@grandall.com.cn